【作者】毛俊响，中南大学法学院副教授，中南大学法学院副院长
2014年12月10日，乌鲁木齐市第十五届人民代表大会常务委员会第21次会议通过《乌鲁木齐市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍的规定》（下称“《规定》”）。该《规定》在获得新疆维吾尔自治区人大常委会批准后于2015年2月1日正式施行。《规定》第1条明确了立法理由，即“为维护社会稳定，遏制宗教极端思想渗透，保障各族群众正常生产生活秩序，传承中华文化和优良传统”。《规定》第2条规定：“本市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍。在公共场所穿戴其他宣扬宗教极端思想的服饰、佩戴或者使用徽章、器物、纪念品和标识、标志的，适用本规定。”为此，该《规定》还界定了公共场所的范围、公共场所的经营、管理单位的责任以及违反该规定的法律责任。
从本质上来讲，禁止在公共场所穿戴蒙面罩袍触及立法限制公民基本权利这一问题。不能否认存在一些基于个人宗教信仰的要求，而佩戴蒙面罩袍的现象。因此，立法禁止在公共场所穿戴蒙面罩袍，涉及对个人表达宗教信仰自由的限制，因而需要从公民基本权利限制的角度来进行分析。也正是因为如此，该《规定》出台后，总体上社会评价是正面的，但是也不乏一些人基于人权、法理等角度的不同意见。本文拟对这一《规定》背后的法律问题进行分析，进而对之做出一些评论。
1、表明宗教信仰的自由须受到立法基于正当理由的限制
宗教信仰自由是一项得到各国立法和国际人权公约普遍承认的基本人权。宗教信仰自由包括内部自由和外部自由。内部自由即“维持、改变”宗教信仰的自由。外部自由，即内心的宗教信仰的外化表现行为，即“表达宗教信仰的自由”。信仰某种宗教的人可以根据宗教教义的要求——在许多情况下，可能不是基于宗教教义的要求，而是基于信徒对教义的理解——通过服饰（如蒙面罩袍）、仪式（礼拜）等方式来表达自己的信仰。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第18条第1款规定：“人人有权享受思想、良心和宗教自由。此项权利包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由”。我国宪法第36条也规定，公民有宗教信仰自由。从权利范围来讲，我国宪法保障的公民宗教信仰自由，也必然包括表明宗教信仰的自由。
一般而言，维持或改变宗教信仰的自由不会妨碍他人权利的行使，所以是一项不受任何限制的绝对权利。表达宗教信仰自由的行使具有行为或效果上的及他性，有可能与其他社会利益或个人利益产生冲突，因此，需要立法对之进行规制。例如，根据《公民权利和政治权利国际公约》第18条第3款，“表示自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制”。我国宪法第36条也规定，“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”。可见，表明个人宗教信仰自由的行为，如穿戴罩袍等，是可以并应该受到法律限制的。当然，这种限制必须根据法律进行，并基于正当理由。
是否应该禁止公民在公共场所穿戴蒙面罩袍，许多国家存在不一致的看法。各国致力于在保护个人宗教信仰自由和打击恐怖犯罪之间寻找法律平衡。在欧洲，仅有比利时和法国通过了禁止穿戴任何完全或实质上遮住脸部的法律，其他一些国家目前正处于社会讨论之中。在意大利，虽然相关立法没有通过，但是有关讨论从未停止；瑞士联邦议会虽然在2012年拒绝了相关立法议案，但是瑞士Ticino州却在2013年9月23日对类似立法进行了表决；荷兰经过激烈讨论，最终反对通过一般性立法来禁止穿戴蒙面罩袍。[1]
立法可以基于何种理由来禁止在公共场所穿戴蒙面罩袍？在现实中，遮住脸部的罩袍，容易被犯罪分子，特别是恐怖分子所利用，大大增加了对于犯罪分子识别的难度。因此，打击犯罪、维护社会稳定和生产生活秩序是禁止在公共场所佩戴蒙面罩袍的主要立法理由，这也是欧洲上述国家所讨论的重点。不仅如此，我们还能够从国际人权公约、地区性人权公约和一些国家立法找到相关支撑。根据《公民权利和政治权利国际公约》第18条第3款，国家可基于公共安全、公共秩序、公共卫生（健康）或道德、其他人的基本权利和自由等理由来限制个人的表明宗教信仰自由；《欧洲人权公约》第9条也承认，个人表明宗教信仰自由可受到为保护公共安全、公共秩序、健康、道德或其他人的权利和自由所必需的限制；《美洲人权公约》第12条也有与《欧洲人权公约》第9条近乎一致的规定。
尽管宗教自由受到了谨慎的保障，但是，基于宗教信仰而任意所为仍然不是，也不可能是绝对的权利。在一些主要国家，表达宗教信仰的自由，需受到立法基于公共利益或其他个人利益的限制。
中国宪法第36条明确规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”，“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”。
美国最高法院的判例表明，宗教不能被用于证明自己的行为是正当行为。尤其是当法律则旨在增强和提高社会安全、道德、卫生和一般社会福利时，宗教不能用于证明拒不遵守法律的行为的正当性。任何人无权拒绝“从军”、拒绝纳税，不得实行一夫多妻制，更不得以宗教名义侵犯他人的权利，等等。[2]但是，在涉及限制宗教活动时，美国最高法院将对相关的法律进行审查。只有那些最高利益和没有其他含义的利益，才能超越对宗教信仰自由的合法要求。[3]
德国基本法在一些限制条款中明确了限制权利的合理性依据，即公共利益和个人利益。例如，第2条规定个人自由发展个性不得损害他人的利益、触犯宪法制度或道德法律；第5条规定，表达自由不得侵犯青年和个人荣誉的权利；第9条规定，结社的目的和活动不得与国家刑法相抵触、不得违反宪法或国民间协商精神；第11条规定，基于防止无充裕的生活基础和给社会增加特殊的负担、保护青少年不受遗弃、同流行病做斗争和防止犯罪活动的目的，可以限制迁徙权；第13条规定，为防止公共利益受到危害或危及个人生命，以及紧急防止危害公共秩序和治安、解决住宅缺乏问题、同流行病作斗争和保护青少年人免受危害，可以限制住宅不受侵犯权；第14条规定，为了公共利益，财产可予征收。在列举合理性方面，不同的条款所采用的方式不同。有的采用具体的方法，如第11条；有的采用概括的方式，如第14条。德国基本法第18条规定：“如任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由、教育自由、集会自由、结社自由、通信、邮政、电讯秘密权、财产权和避难权，此种滥用法定权利与自由、民主的基本法令相抵触，即丧失上述各种基本权利。联邦宪法法院将宣布剥夺此类权利，并确定剥夺的范围。”因此，德国基本法以明确的规定强调限制合理目的，旨在协调公共利益与个人权利以及个人利益之间可能出现紧张关系。宪法一方面维护人民基本权利，另一方面又必须兼顾公共利益或他人利益。规定权利限制的合理性具有双向功能，既明确可以限制人民基本权利的情形，又限定可以限制的范围。
日本宪法主要对公民权利施加基于公共福利的限制，如第12条、第13条、第22条、第29条。例如第12条规定：“受本宪法保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。又，国民不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福利的责任。”第13条规定：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。”第22条第2款规定：“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由。”第29条第2款规定：“财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。”在司法实践中，日本最高法院常常运用公共福利原则对所涉案件中的权利限制措施进行合宪性判决。在僧侣以焚香祈祷的方式为他人治病致人死亡的加持祈祷案中，日本最高法院认为，日本宪法第20条规定保障任何人的宗教信仰自由，这是基本权利中最为重要的一项权利。但是，该自由并非是绝对不受限制的，从公共福利的角度看，它是受制约的。即便是为了精神异常者的疾病康复而实施作为宗教活动的焚香祈祷行为，也是对他人生命和身体施加有形力量、违法的行为。由此造成被害人死亡的，就已经超出了日本宪法第20条第1款（宗教自由）所规定的宗教信仰自由所保障的界限。[4]
加拿大《权利与自由宪章》第1条就规定了权利的一般限制：“加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制。”因此，从上述条款的语义来讲，表达宗教信仰自由的权利也需受到“正当的并且由法律规定的合理限制”。在1986年Regina v. Oakes案中，加拿大最高法院创设了衡量是否符合必要性的一套原则，即“奥克斯标准”（Oakes Test）。根据这套原则，法院在应用加拿大权利与自由宪章第1条时，需要考虑两方面的问题。第一是研究有关法律对于有关权利作出限制，究竟是为了达到什么目标。这种目标是否是一个可以支持对有关权利作出限制的目标？是否涉及迫切和重大的问题？第二是考虑有关法律所采用的用以实现上述目标的手段和方法，是否与上述目标相称，即为了实现立法目标所采取的措施必须是成比例的。[5] “奥克斯检验”在加拿大最高法院违宪审查案件中获得广泛的应用，被看作是一个适用加拿大自由和权利宪章第1 条限制和保障条款的经典公式或箴规。[6]
2、禁止在公共场所穿戴蒙面罩袍立法理由——欧洲人权法院S.A.S. v France案[7]评析
一般而言，民主社会中禁止在公共场所穿戴蒙面罩袍多是基于公共秩序的考虑。例如，2010年法国基于公共秩序等多种理由的考虑，立法禁止在公共场所身穿蒙面罩袍，同样禁止的还有比利时和突尼斯。2015年12月17日，西非国家经济共同体各国领导人在尼日利亚首都阿布贾召开会议，会议决定在整个西非地区禁止穿着覆盖全身的蒙面罩袍。西非国家经济共同体委员会主席卡德雷·德西雷·韦德拉奥果表示，此举是为了防范在该地区发生越来越多的恐怖主义袭击。他表示，要求各成员国对“无法鉴别身份的服装予以禁止”，但他也强调各国可根据本国情况和文化习俗制定各自规定。西非地区这一做法的背景是，以“博科圣地”为首的恐怖主义组织在西方一些地区频繁唆使身穿罩袍的妇女发动自杀式爆炸袭击。2015年6月乍得首都恩贾梅纳遭受严重恐怖袭击，乍得已于当月禁止身穿蒙面罩袍；尼日尔、喀麦隆也于2015年7月开始禁止。[8]我国乌鲁木齐市也在《规定》第1条中明确将“维护社会稳定，遏制宗教极端思想渗透，保障各族群众正常生产生活秩序”作为立法理由。
但是，在实践中，这一立法禁令还可能涉及其他需要保护的利益，如公共道德、公共健康或他人的权利和自由。这些需要保护的理由也可能构成禁止在公共场所穿戴蒙面罩袍的立法理由。在这方面，最具有争议的是，在公共场所穿戴蒙面罩袍如何影响他人的权利和自由。对此，欧洲人权法院在S.A.S. v France案中的判决做出了回答。
2010年10月11日，法国通过第2010-1192号法律并于2011年4月11日生效。该立法禁止个人在公共场合佩戴遮住面部的服饰。上述规定的例外情况是，基本立法或次级立法规定或授权的穿着服饰；因健康或职业原因而要求的穿着；在体育、节日或传统事件中的穿着。对于违反规定的行为，该法律规定了罚款等处罚措施，对于强迫他人佩戴面纱的行为，可处以监禁和罚款。
申诉人为法国公民，是一位虔诚的穆斯林信徒，她根据教义的要求、文化和个人的信仰自愿穿戴罩袍（Burqa）和面纱（Niqab）。罩袍是一种覆盖全身并罩住面部的服饰，面纱则遮住面部，仅露出眼睛。申诉人认为第2010-1192号法律导致其佩戴面纱的权利，也即是表明宗教信仰自由的权利受到限制。在历经国内法院诉讼后，申诉人向欧洲人权公约提起申诉，指控法国侵犯了她根据《欧洲人权公约》第9条所享有的宗教信仰自由。
法国政府认为，立法基于以下两个理由：第一，保护公共安全需要对个人身份进行识别；第二，保护其他人的权利和自由，确保开放和民主社会中最低价值的尊重。如面部交流对于维持社会生活的最低要求的必要性；保护妇女的平等地位等。在提交给法国国民议会时，该法律草案曾被附加了一项解释，其主要内容是：佩戴蒙面服饰是拒绝共和国价值的表现，与共同生活的价值不符；它不仅涉及受此方式约束的人的个人尊严，而且还涉及与之在同一场合的他人的尊严；仅仅要求女性佩戴蒙面服饰，违背人性尊严和男女平等原则。
申诉人认为，该项法律规定并没有考虑到少数人的文化现实，同时也没有考虑到除面部交流之外还有其他交流方式。申诉人还认为，妇女蒙面并不意味着违反男女平等，在自愿佩戴的情况下这反而是女性主义者所认为的妇女满足自我意识的表现。申诉人还认为，自由社会意味着广泛的信仰、品味、追求、习俗和行为模式选择。禁止在公共场合佩戴面纱并施加处罚，有阻止妇女进入社会的风险。对于禁令的必要性，申诉人认为，即使该措施具有合法目的，它也没有符合“必须以最少限制的措施进行”的条件。如果为了保护公共安全，在高风险的公共场合实施安检措施即可。至于人性尊严，必须要考虑两种相互冲突的利益：不支持佩戴面纱的公众和面临要么违法受到制裁要么呆在家里的妇女，相比而言，后者的权利更容易受到影响。
欧洲人权法院重点从公共安全和保护他人的权利和自由两个方面考察了禁令的合理性。法院认为，从立法的历史背景来看，确实是基于《欧洲人权公约》第9条所强调的“公共安全”的目的来制定法律。至于第二个理由，法院着重考虑“维持社会生活的最低要求”、“人性尊严”、“男女平等”是否可归入法国政府所声称的也为《欧洲人权公约》所承认的“保护其他人的权利和自由”的范畴。
对于法国政府以“男女平等”作为限制的理由，欧洲人权公约不予认可。法院认为，缔约国可以性别平等的名义限制强迫佩戴面纱的行为，但不能以此为理由限制自愿佩戴的行为。与此同时，法院也没有采信法国政府有关保护人性尊严的说法。法院认为，无论尊重人性尊严多么重要，它都不能使得禁止在公共场合遮住面部的做法合法化。尽管许多人遮住面部的行为被视为非常奇怪，它也是有助于民主社会固有的多元化的文化身份的表达。此外，法院认为，也不能认为妇女佩戴面纱就意味着抵制他们所遇见的人或冒犯别人的尊严。
但是，法院却认为，法国所主张的“尊重社会中最低生活要求”，或者说“共同生活”，可以与“保护他人的权利和自由”联系起来。法院认为，面部在社会交往中扮演着主要作用。开放的人际关系是根据普遍共识而形成的社会生活中不可缺失的元素。处于公共场合的个人不希望看到对开放的人际关系表示根本质疑的行为或态度。通过蒙面造成的壁垒是对人们生活在使共同生活更加容易的社会化场合的权利的违反。
当然，鉴于“共同生活”概念的不确定性，欧洲人权法院认为需要从必要性角度分析限制措施，以审查法国政府是否滥用这一合理目的。法院认为，在民主生活中，多元宗教信仰共存的情况下，需要对个人表达宗教信仰自由的行为做出限制，在保护各种团体的利益和确保每个人的信仰受到尊重之间取得平衡。国家在其中的作用是持有中立和不偏不倚的立场，确保各种相互对立的团体相互容忍，而非否定多元化来消除宗教信仰对峙的根源。多元化、容忍和宽容是民主生活的标志。虽然个体权利有时候服从于团体利益，但这并不意味着团体利益总是处于优势地位。应公平对待少数者并避免任何多数者优势地位的滥用。
欧洲人权法院认为，对于缔约国保障人权而言，《欧洲人权公约》的机制只处于辅助地位。国家当局具有直接的民主合法性，在评估如何平衡相互冲突利益方面比欧洲人权法院具有更为优势的地位。国内政策制定者在判断国内形势方面具有更为重要的地位。因此，国内当局在决定是否存在以及在多大程度上存在限制个人表明宗教信仰自由的必要性方面具有自由判断余地，特别是在规范穿着带有宗教符号服饰方面，各国所采用方式具有多样性时，更是如此。法院认为，在这一领域的规范因国而异、因时而异，它取决于各国传统以及保护公共安全和他人的权利和自由的要求。因此，限制程度和方式的选择取决于国内背景的考虑。
欧洲人法院承认，在法国佩戴面纱的妇女数量很少，而且2010-1192号法律所规定的制裁措施也对因宗教信仰而佩戴面纱的妇女带来很大的负面影响。而且，禁止佩戴面纱也会给社会多元化带来限制。但是，法院认为，在整个欧洲范围内禁止佩戴面纱的做法具有很大争议。欧洲范围内不存在反对上述禁令的普遍共识。从严格规范的立场来看，除了比利时之外，法国是少数颁布禁令的国家之一。不能就此决定颁布禁令是否合适或不合适。因此，在不能存在普遍共识的领域，缔约国拥有较大的自由裁量余地。法院认为2010-1192号法律在追求维护“共同生活”的条件方面符合比例要求。因此，法院认为不存在违反《欧洲人权公约》第9条的情形。
欧洲人权法院在本案中所做判决，具有三个方面的重要意义。第一，它通过确立“共同生活的权利”这一概念，将《欧洲人权公约》第9条第2款中作为限制表明个人宗教信仰自由的理由——“保护他人权利和自由”具体化。特别是，该判决肯定了法国政府的立场，即在公共场所穿戴罩袍不仅仅是一种个人行为，它实质上阻断了人际关系的正常进行，影响了公共场所中他人的“共同生活”的权利，从而进入应该受到法律规制的公共范畴。第二，法院承认国家在判断禁止穿戴蒙面罩袍合理性方面具有自由判断余地，因为它需要结合各国的具体情况加以判断。第三，鉴于欧洲人权法院的判例法传统，这一判决势必将对其后类似判决起到先例的作用，对目前正在观望中的荷兰、西班牙、意大利、瑞士等国家的立法和司法判决也会产生影响。
3、对《规定》的评价与反思
对限制表达宗教信仰自由的法理考察和欧洲人权法院S.A.S. v France案判决的分析表明，禁止在公众场所穿戴蒙面罩袍可以基于多种理由，包括公共安全和他人的权利和自由。特别是，对于为何保护他人的权利和自由能够构成禁止公共场所穿戴蒙面罩袍的限制理由，欧洲人权法院在S.A.S. v France案做了比较明确的分析。由于这一判例出现在区域人权保障水平最高的欧洲，加上案件当事一方是近代人权观念发源地之一的法国， S.A.S. v France案判决的法理以及法国的第2010-1192号立法为分析《乌鲁木齐市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍的规定》的正当性提供了很好的域外借鉴。
总体上，我们认为乌鲁木齐市禁止在公共场所穿戴蒙面罩袍的立法有我国宪法上的法律依据，符合国际人权公约所确定的一般原理，也有其他国家相关立法所确定的先例。第一，制定《规定》，确立了禁止措施的法律依据，明确了禁止范围，即“本市公共场所禁止穿戴蒙面罩袍”和禁止“在公共场所穿戴其他宣扬宗教极端思想的服饰、佩戴或者使用徽章、器物、纪念品和标识、标志”。第二，在立法中明确规定了禁止措施的合法理由，即“维护社会稳定，遏制宗教极端思想渗透，保障各族群众正常生产生活秩序，传承中华文化和优良传统”。当然，如何理解“传承中华文化和优良传统”与禁止穿戴蒙面罩袍之间的关系，还需要相关部门做出进一步解释和宣传。第三，采取列举和概括相结合的方式界定“公共场所”，即“机关、团体、事业单位的办公场所；企业生产经营场所；公共交通工具、交通站点；学校、医院、幼儿园；街道、道路及社区公共区域、休闲娱乐等场所；人民政府确定的其他场所”。鉴于该《规定》具有限制公民基本权利的属性，“公共场所”解释范围影响个人宗教信仰自由权利的行使范围。因此，“人民政府确定的其他场所”这一规定的解释和实际运用，需要综合考虑维护公共秩序、打击犯罪和保障个人基本权利等因素。
当然，借鉴法国相关立法，我们发现《规定》还有进一步改进的空间。第一，《规定》还可以增加一项立法理由，即保护他人的权利和自由。在正常社会交往中，穿戴蒙面罩袍与尊重个人的尊严相关，涉及与之在同一场合的人的尊严，特别是他人正常社会交往的权利。这一理由与在公共场所穿戴蒙面罩袍之间的逻辑关联已经被欧洲人权法院的判决所解释，我们可以在立法中加以借鉴与吸收。第二，《规定》应区分穿戴蒙面罩袍的不同情形和性质，并加以区别对待。穿戴蒙面罩袍既可能基于个人自愿，也可能是受到外来势力的强迫。如果个人因受到宗教极端势力的强迫而穿戴蒙面罩袍，这不属于宗教信仰的范畴；相反，它涉及对个人人身安全和自由以及个人自主权的干涉和侵犯，在实践中往往涉及违反治安管理秩序或刑事犯罪行为，需要立法从行政或刑事等角度予以制裁。如果个人因为极端宗教主义信仰的影响而自愿穿戴蒙面罩袍，则属于宗教信仰的范畴，应该从公民基本权利限制的角度，基于保护公共安全、他人的权利等合理理由进行限制，采取教育、劝说等软性手段或必要的行政措施进行干预。由于两者的行为限制和范畴不同，立法对此的规制力度和手段也不应该基于同一模式或处于同一程度。目前，《规定》对自愿穿戴和被强迫穿戴的行为不加区分，虽然带来管理上的便利，却因“伤及无辜”而存在一定的合理性缺陷。因此，《规定》应该明确区分自愿和被强迫穿戴蒙面罩袍的行为，并加重对强迫他人穿戴蒙面罩袍的行为的行政和刑事制裁力度，有针对性地打击宗教极端主义和顽固势力。第三，即使是基于维护公共秩序的需要，禁止在公共场所穿戴蒙面罩袍也应该顾及一些例外。例如，法国第2010-1192号立法就规定如下例外：基本立法或次级立法规定或授权的穿着服饰；因健康或职业原因而要求的穿着；在体育、节日或传统事件中的穿着。应该说，这些例外属于合理范围，建议相关立法机关结合自身情况加以规定。坚持立法的一般性禁止和例外相结合，可以防止“一刀切”式立法带来的执法难题，有效消除立法对特定群体、特定职业、特定文化传统的负面影响，夯实《规定》的正当性基础。
参考文献
[1] S.A.S. v. France, European Court of Human Rights, (Application no. 43835/11) ,Judgment of July 1st,2014,paras.40-41.
[2][美]卡尔威因、帕尔德森.美国宪法释义[M].徐卫东、吴新平,译.北京:华夏出版社,1989:183.
[3][美]卡尔威因、帕尔德森.美国宪法释义[M].徐卫东、吴新平,译.北京:华夏出版社,1989:183.
[4] 韩大元、莫纪宏,主编.外国宪法判例[M],北京：中国人民大学出版社，2005:206-207.
[5] 陈弘毅.法理学的世界[M]，北京：中国政法大学出版社，2003：145-146.
[6] 徐继强：加拿大最高法院之“奥克斯标准”：基本权利的限制与反限制，厦门大学法律评论[J]，厦门大学出版社2008(16)：220.
[7] S.A.S. v. France, European Court of Human Rights, (Application no. 43835/11) .Judgment of July 1st,2014.
[8]西非地区推出“蒙面罩袍禁令”[DB/OL].人民网, http://world.people.com.cn/n1//2015/1218/c1002-27943786.html, 2016-7-3.
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作者：毛俊响
本文原载《长沙理工大学学报（社会科学版）》2017年第1期
