【作者】 杨开湘，中南大学法学院教授，司法与人权研究中心主任。主要从事刑事诉讼基本理论、司法与人权、刑法学等方面研究。
摘要：宪法隐私权的正当化基础一直存在不同的学术观点。借助历史和逻辑的双重脉络全面梳理公共领域与私人领域的关系，能够准确认识隐私权特别是宪法隐私权的真正理论基础。公共领域与私人领域的两相分离既标示了国家权力和个人权利的界限，也为宪法隐私权保护私人领域提供了正当性根据。经验表明，公共领域经历了历史变迁和转型，以至于国家与社会之间、纯粹私人领域与变化的公共领域之间的分界线在今天受到越来越多的冲击，居于私人领域内的个人隐私受到来自社会公共权力和国家权力的双重介入，于是宪法隐私权在有别于侵权法隐私权的基础上应运而生。
关键词：隐私权；宪法隐私权；私人领域；公共领域
引言
隐私权与宪法隐私权并不是凭空捏造的一种权利，因为它们的产生、发展和完善既建立在一定的正当化基础之上，也奠基于社会进步的实践经验之中。至于隐私权，尤其是宪法隐私权的正当化基础究竟是什么，这仍是我们需要认真对待的一个重要问题。迄今为止，从事隐私权和宪法隐私权研究的人们对于这一问题的讨论存在着许多不一致的意见。在人权研究领域，奥地利著名学者曼弗雷德•诺瓦克教授认为：“隐私权中所显示的是自由主义的自由概念（liberal concept of freedom)的核心，这一概念是在18世纪末以及主要是19世纪的资产阶级社会中发展起来的。处于自由主义的自由观念核心地位的是：人是自主的主体，即个人自己，他或她对自己及其不对他人构成干预的一切行动具有绝对的主权。”[1]在这里，自由主义的自由概念 被当作隐私权的价值基础对待，而作为自主主体的个人的“行动上的绝对主权”被视为认识隐私权的基础。
美国法律研究学者认为，宪法隐私权的正当化基础具体分为历史基础、哲学基础、宪法规范基础和普通法基础四个方面。从历史基础上说，传统法上隐私权所保护的所谓“传统自由”(traditional freedom)在久远的历史中就已经存在，特别是印欧文明的历史和传统，适足可溯及到远古的西台文化（Hittite)，再到16、17世纪的清教徒（Puritans)运动。从《汉谟拉比法典》、《赫梯法典》发端，经过古希腊、古罗马、古代日耳曼，直到今天的英格兰、美国，对传统自由的保护从来未曾中断。[2]从哲学基础上说，隐私权奠基在从自然法到自然权利转变的哲学思想之中，“免于政府干预的自由权来自于这样一个基本观念：即使在民主国家，也存在一些超越国家权力的自由”。在他们看来，至少有四位伟大的政治哲学家对此提出了具有影响力的论证，洛克、孟德斯鸠、卢梭、密尔。[3]正是基于这些先哲的理论，具体的自然权利从抽象的自然法中破茧而出。从宪法规范基础上说，美国的情形是，联邦宪法中没有任何有关“隐私”的字眼，但是违宪审查实践使许多自然权利发展成为实质性正当程序，为隐私权提供了宪法基础。[4]从普通法基础上说，从19世纪末开始，一个世纪以来普通法上出现的形象公开权（right of publicity)[5]、隐居权（right ofseclusion)、言论自由权、未经同意的盗用姓名、侵犯私密领域、公开他人私人事务、歪曲私人事务（falselight privacy)等等，根据联邦最高法院的判决，都已经由民法概念上升成为宪法隐私权的组成部分。[6]
与此不同的是，中国宪法研究学者中有人认为，隐私观念的变化与隐私权的发展趋势蕴涵在“深厚的哲学、法律和法律价值基础”之上，其中，“个人主义”是隐私权宪法保护的哲学伦理学基础；“一般人格权”的公法保护是隐私权宪法保护的法理基础；“人格尊严与个人自治”是隐私权宪法保护的人权法价值基础，从而在总体上形成一个完满自洽的“个人一人格一人格尊严一个人自治”的理论链条。[7]毋庸讳言，这样的立场确实在某种程度上切合了隐私权的理论基础，但是在我看来，这种观点既混淆了隐私的观念基础、隐私权的权利性质和隐私权的理论基础之间的区别，也混淆了隐私权本身包含的法律价值和隐私权作为独立法律制度之间的区分。具体来说，我们应当看到的是，来源于自由主义观念的个人主义思潮是现代个人隐私的观念基础，一般人格权是现代隐私权的权利性质，而人格尊严和个人自治属于隐私权制度所追求的一般价值。
实际上，从最一般的意义上说，隐私的观念既是个人主义思想的一种体现，也是自由主义思想的一种表达。从个人主义和自由主义的思想谱系来看，个人主义把个人从社会中剥离出来，使自己沉湎在自身利益和自身力量之中，对整个社会和国家宣称自由放任，如同托克维尔所描述的“拖着个人远离公共生活，沉溺于私人生活”。自由主义者，从早期的霍布斯、洛克到今天的罗尔斯，在很大程度上一直坚持个人主义立场，强调个人由于其天生禀赋或潜能而具有超越世间万物的独立价值，进而强调个人应当受到最高的尊重，并在社会生活中享受一切基本权利。因此，基于个人自主和自由的隐私权，其根源的确存在于个人主义和自由主义思想之中。然而，无论是个人主义还是自由主义，它们的核心信条都不是单纯的、孤立的主义本身，它们弘扬“个体性”，期待“个人”以“主义”的形式出现，但是其最终目的乃是对抗一种公共权力以求得自主和自由的私人生活。因此，个人主义也好，自由主义也罢，始终奠基在社会生活之中公共领域和私人领域的现实分离和制度保障之中。个人主义之以个人为中心，是为了维护个人在私人领域里的自由；自由主义之以自由为中心，同样是为了维护私人领域内的自由的个人。从通过法律获得正当性的角度上说，他人、政府、乃至一切属于公共权力的部门如何合法地介人私人领域这一主题不仅仅在法律思想中反复讨论，而且一直是19世纪以后的自由主义理论关注的话题。观诸法律制度的变化，不难发现，“19世纪法律的中心目标之一就是在公法和私法之间作出清晰的划分，公共生活管理的法律如宪法、刑法和涉及管理的法律被划入公法；而涉及私人交易的法律如侵权法、合同法、财产法和商法被划人私法”[8]。在这里，公法与私法的划分其实也是公共领域与私人领域划分的另一种表达。或许正因为如此，研究隐私权的学者在分析隐私权的社会基础和理论基础的时候会指出，如同普通侵权法一样，隐私权“并不简单地坚持个人反抗社会要求以求得自身利益，相反，它通过某种重要的尺度构建个人与社会的关系达到保障合理人际交往的规则（rules of civility)。侵权法决不建立在个人生活与社会生活两相对立的基础之上，它建立在二者相互独立的基础之上。正是这种相互独立使一切只可能存在于社会规范包围之中的人们能够获 得某种程度的个人尊严和自治，虽然 这似乎是自相矛盾的现象”[9]
基于上述认识，我们认为，宪法隐私权的正当性理论基础并非个人主义或者自由主义，而是公共领域与私人领域相互分离的社会哲学思想。隐私权，尤其是宪法隐私权，在理论层面上联系在公共领域与私人领域分野的思想之中，也就是说，一方面，隐私权关联着由市场与社会支配的私人领域，免于国家（政府）公共权力的无端干预；另一方面，个人隐私权关联着公共领域的私人行动同样免于公共权力的干预。在大多数西方国家的法律制度中，公共领域与私人领域分野的思想以及私人领域中国家权力有限性的观念被广泛承认，以至于植根于私人领域的隐私权被视为个人的基本权利受到人们的普遍重视。据此而论，只有有了公共领域和私人领域相互分离的思想基础以及通过立法支持的制度基础，隐私权才会得以存在并在不断发展中得以稳定和加强。在日常的个人生活之中，个人免受公共权力侵犯需要防范来自他人的侵害，在与政府交往的个人生活中，个人免受公共权力侵犯需要防范来自政府的侵害。正是对这双重侵害的防范构成了一个人实际的私人领域。因此，只有全面梳理公共领域与私人领域的关系，把握其历史和逻辑的双重脉络，才能准确认识隐私权特别是宪法隐私权具备制度正当性的真正理论基础。
一、私人领域与公共领域的界分
个人生活于社会之中，受制于国家（政府）的管理，分析宪法问题以及所依据的政治学说一直在寻求解决个人、社会、政府三者之间的合理关系，或者说在寻求找“群己权界”之所在。在古典自由主义的思想中就已经存在了对私人领域与公共领域之间关系的理想化处理，他们主张，“所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御”[10]。自由不仅是个人幸福的条件，而且是社会发展的前提。现代政治学说已经发现，国家权力与个人权利之间存在着一定的界限，这种界限将一切个人的生活领域分成两个部分，即私人领域（private sphere)与公共领域（public sphere)。公共领域代表着这样一种区域，在其中，个人发展的可能性受到严格的法律、社会规范或道德规范的限制，是国家权力合理限制个人自治的领域，是国家（政府处）理社会共同体的公共事务或者影响社会共同体公共事务的领域。私人领域则是个人自治的领域，是个人处理自己私人事务以及由个人组成的社会组织或社会团体的内部事务的领域，是国家权力不可介人的自由领域，一个人可以在其“自己的四堵墙”的私人空间中不受限制也不受监督地享受自己的生活情趣、发展自己的独特个性。从事市民社会研究的学者清楚地看到，“人是社会的人”或者说“人是社会关系的总和”这一判断实际上指出了人的活动领域，即由人及其活动所构成的各种关系网络，在这里，“社会”成为公共场所，公民资格的各种权利体现与发展及其承载的平等内涵都与公民的活动范围一一公共场所是分不开的。可以说，在公民资格的发展史中，公共场所是公民资格孕育的产床。[11]根据现代市民社会理论，个人与个人之间在社会生活中的私人交往层面上的一切活动一直以来都属于私人领域，以与公共权力机关或国家/政府相对立。个人的爱好空间、家庭、现代早期的庄园，甚至市场流通领域都是个人自治的空间，因而理所当然地被划归为私人领域。个人内心世界、家庭关系、邻里关系、个人的社会交往所形成的朋友关系等，都属于一种可以被称为“非正式关系”的范畴，共同确立了私人领域的地位。相反，一些可以称为公共的、公开的、正式的、政治的关系范畴之内的生活领域则属于公共领域。公共领域在一开始基本上可以被理解为由无数私人集合而成的公众的领域，继而联系在以公共权力面目出现的国家权力的国家管理活动之上的，所以，公共领域与私人领域的界分可以对应于政治国家与市民社会的二元理论逻辑，它们分别适用不同的道德价值要求，从而也可以抽象化地理解为如同哈耶克所讨论的维护社会秩序和个人自由的协调问题，即，公共领域受秩序的统制，而私人领域受自由的统制。
然而，公共领域与私人领域的界分问题并不是单纯的逻辑问题，更是一个历史问题，其内涵与界线存在于西方政治思想的历史发展过程之中，是典型的西方思想意识形态的反映。因此，只有从其产生、发展、变化的整个过程之中才能准确地加以把握。进而言之，公共领域与私人领域的界分还是一个具有浓厚现代性的宪法问题，是限制政府权力、保障公民权利这一宪政平衡性基本要求的反映。斯蒂芬•埃尔金认为：“宪政政体理论家们曾经宣称，有必要在公共领域与私人领域之间划出某种界线，……这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介人私人领域。”[12]“一个立宪政体乃是这样一个政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯。”[13]可以说，公共领域与私人领域的界限在宪法维度上能够通过公民社会（市民社会）与政治国家的二元对立而得到更清晰的理解。从事宪法研究的学者已经指出，宪政制度产生于国家与社会，即政治国家与公民社会界分的历史之中，以至于现代宪法的基本功能就是通过法律保障的形式进行公民社会与政治国家之间界限的划分。公民社会和政治国家的对抗在宪法的规范形式上表现为，“国家制定法律，规定了市民社会不同领域与部分自主的外在界域市民：社会也以此设定了国家行动的界限”[14] 进一步分析不难看到，真正典型的公民社会（市民社会）是个人面对公共权力而主张自己获得自由的近代市民社会，是以经济自由为基础的、以法治国家为表现形态的社会。在这样的社会中，“政治国家是建立在市民社会基础之上的，并且为市民社会服务。个人利益与个人自由只有在市民社会中才能得以满足，并形成对政治国家的限制。[15]
在中国，传统社会结构是一种典型的公私不分的“熟人社会”，并不存在西方式的公共领域与私人领域严格的二元化格局，诚如著名社会学家费孝通先生所说，传统中国社会“是一个‘熟悉’的社会，没有陌生人的社会。”“社会和个人在这里通了家。”[16]但是；对于当代中国的社会变迁，已经有学者认为，在中国城市尤其是大城市里，“陌生人社会”正在逐步形成，过去那种依赖于“单位制度”的道德制约基本上面临失效。另一方面，从国家对社会的整体控制的角度说，社会学实证研究的结果也已经清楚地向我们证明了这种判断。“自80年代初以来，国家对私人生活的控制逐步减弱，同时将主要注意力放在了经济和政治的关键部门。结果，市场经济的价值观、商品生产的方式，以及全球性的消费文化等，即成为推动社会变化特别是家庭变迁的主导力量，使得中国家庭的发展趋势与西方日益接近。”[17]尽管传统中国文化中历来缺乏对个人自由、个人解放的人文关切，在传统的治理秩序中也缺乏西方式的公共领域与私人领域明确分界的制度实践，但是，随着以改革开放政策为标志的整个国家现代化进程的推进，政治伦理约束力开始日益淡化，人们的思想意识和价值观念中公共领域与私人领域之间的朦胧界限正在逐步出现，从而人们对个人隐私权的体认也开始逐步形成。
西方社会里，正因为公共领域与私人领域出现得较早，所以隐私的观念也相应地出现得较早，进而私人的解放也出现得较早；而中国社会里，因为传统上没有这种两分格局，所以，私人解放的历史似乎一直未曾出现，在久远的历史记忆里存在的只能是个人的“阴私”而不可能是隐私的观念。因此可以说，只有在今天，当我们用西方式的公共领域与私人领域两分的思想观察个人生活时，对宪法隐私权的理论阐述或许才刚刚开始符合逻辑。
二、公共领域的历史变迁与私人生活公共化
我们今天所见到和所讨论的公共领域与私人领域两相对立的思想，并不是凭空产生的，它实际上有着长久的历史渊源，其源头可以推溯到古希腊。在人类社会的早期经验中追寻现代痕迹，古希腊城邦制度和历史经常被提及，因为古希腊的理想城市的观念中就已经产生了“自由市民”的概念，与现代民主制度非常相近，这在其他古代文化中几乎是不曾有过的，也是任何专制社会中不曾有过的。 “自由市民认为，城市所拥有的一切，都是他自己与生俱来的权利；市民之间，正像朋友之间那样无职业上的隔阂，也无任何秘密可言，更不存在不平等的可能性。”[18]这样的市民关系使政治（politico 来源于polis—词，原指共同生活的城镇）生活成为现实，有学者说，从历史上看，希腊人、意大利 人皆为过政治生活的民族。[19]受上述生活现实和经验的影响，在古希腊时期，最重要也最受尊崇的政治哲学教条就是关于公共领域与私人领域的二分法。从苏 格拉底、亚里士多德到其他同时代的众多哲学家，一切哲学中关于人性的讨论、关于政府与个人关系的讨论都在一直沿用着公共领域与私人领域分立的观点，在亚里士多德的作品中甚至已经提 出了与今天我们看到的几乎一致的生动而实在的私人领域的概念。[20]即使在当代，有关社会、政治和法律的诸多哲学和理论问题中存在着许多争论，但公私领域的划分仍然是一个十分显要的政治学话题，对私人领域的强调尤其在个人主义和自由主义思想中达到顶峰。
著名德裔美国哲学家汉娜•阿伦特认为，所有的人类活动都取决于一个事实，即，人是生活在一起的，“人类社会”中的“社会”一词表明了人类基本条件的一般性意义。“根据古希腊的思想，人类建立政治组织的能力与建立自然组织的能力相比不仅不同，而且是截然相反的。自然组织的中心是家（oikia)与家庭。城邦国家的兴起意味着人们获得了除其私人生活之外的第二种生活，即他的bios politikos (政治生活）。这样每一个公民都有了两个生存层次；在他的生活中，他自己的（idion)东西与公有的（koinon)东西有一个明确的区分。”[21]在阿伦特看来，古希腊的“私人生活领域与公共生活领域的区别相应于家族领域与政治领域的区别”。既非私人领域也非公共领域的社会领域的出现严格说来是一种比较新的现象，它的源头与世界进人现代的时间是相吻合的，并且在民族国家中找到了它的政治形式。以家庭和家族为中心的私人领域才是神圣不可侵犯的，因为侵犯它将使一个人无法参与公共事务。“离开家庭需要勇气，因为只有在家庭内部，一个人才会主要关注自己的生命与生存。”阿伦特同时指出，从历史上看，城市国家与公共领域的兴起很有可能是以牺牲家庭和家族的 私有领域为代价的。阻止城邦侵犯其公民的私人生活并保持财产的神圣性并不是我们所理解的对私有财产的尊重，而是基于生活的必需。我们今天将隐私列人个人生活领域，用来对称公共领域里的社会、政治、权力等，实际上就是产生在这样的历史渊源之中的。
古希腊以降，公共领域与私人领域相互分立的思想依旧是存在的，但在其作为实际制度并发展到现代的全过程中经历了许多变化，所以，我们今天所讨论的现代公共领域与私人领域的划分与古代完全不同了。一些从事公共领域研究的成果表明，这些变化表现在“公共领域”含义的三个阶段两次转型上。[22]
第一个阶段，在古代社会如古希腊，公共领域就等同于政治领域，两者是重合在一起的，这种重合直到18世纪市场经济大发展阶段仍然存在，而与此相对应的是人们的私人生活或个人生活领域。在古代，“一个人如果仅仅过着个人生活（像奴隶一样，不让进入公共领域，或者像野蛮人那样不愿建立这样一个领域），那么他就不是一个完整的人”[23]。所以，在雅典，人们对待公与私的关系遵循着 自身的原则，公为公，私为私，恰如修昔底德所说，“在解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的。……但在公家的事务中，我们遵守法律。”“一个雅典公民是不会因为照顾自己的事务而忽视国家的。”[24]由此可见，这一阶段里公共领域和私人领域有着严格而清晰的界限，私人领域是个人 存在的基础条件，而公共领域是个人发展的必要条件。
第二个阶段，从18世纪后期开始，公共领域分裂为政治公共领域与社会公共领域，公共领域与私人领域之间清晰的鸿沟逐渐消失。按照哈贝马斯的定义，公共领域“首先可以理解为一个由私人集合而成的公众的领域；但私人随即就要求这一受上层控制的公共领域反对公共权力机关本身，以便就基本已经属于私人、但仍然具有公共性质的商品交换和社会劳动领域中的一般交换规则等问题同公共权力机关展开讨论”。资本主义的公共领域是人们形成公共意见的领域，当公共讨论涉及与国家活动有关的问题时，就产生了所谓的政治公共领域。哈贝马斯同时清楚地看到，带有强制性的公共权力是政治公共领域的对手，而不是其组成部分，“只有在公共权力的行动已经从烏于民主的公共性的要求时，政治公共领域才需要以立法机构的方式对政府实施一种体制化的影响”。当政治公共领域产生之后，与其相对抗，私人领域的独立性就在前提上免于政治权力的压制，特别是在政治国家已经获得了正当性的立法权力之后，再保持私人领域的自由与独立就极为需要在国家与私人之间划清界限。家庭生活与社会生活相分离，大约是西方社会现代化进程中出现的最重要的根本性特征之一。对此，德国著名社会学家滕尼斯从社会学视角描述了私人领域对抗政治公共领域的两种新形式：社群（Gemeinschaft) 和社会或社团（Gesellschaft)，社群是基于人的自然意志如情感以及基于血缘、地缘等形成的社会有机体，包括家庭、邻里、村落和城镇；而社会或社团则是与政治权力基本无涉的各种利益团体。[25]
第三个阶段，从20世纪中期开始，公共领域呈现出所谓的“去政治化”的潮流。特别是从20世纪60年代开始，公共领域越来越难以听到人们讨论公共事务的声音，而呈现出一种公共领域私人化的趋势。从前的公共领域与私人领域的二分转而成为互相影响的四分，即，国家领域、市场领域、公共领域和私人领域。其中，国家领域包括立法、行政（执法）、司法组织及其活动；私人领域则由家庭、亲戚朋友和熟人网络以及个人对私有财产的处理构成，这些构成了个人自我发展和道德选择的基础，它的存在依赖于隐私权。哈贝马斯认为，在现代社会里，这四个领域之间有交叉和重叠，例如，现代大城市人们的居住方式导致邻里关系发生变化，私人生活开始走向公共化；私人领域和公共领域的关系由于城市建设而遭到破坏；随着国家和社会的互相渗透，小家庭这一本来属于纯粹私人领域的机制也发生了变化，过去，内心领域是私人领域的核心，如今随着私人领域失去了私人特征，内心领域由中心倒退到边缘，如此等等。[26]资本主义的发展伴随其权力制度形式的改变，已经为这种新型的公共领域铺平了道路。随着市民社会和现代政府的出现，私营化经济关系在公共权威领域之下也跟随而来。私人领域包括公共经济关系和私人的私密关系，以及在这两个新出现的资产阶级公共领域之间的协商。它包括了一个由个体组成的群体，他们会通过建设性的批评来辩论、讨论和争论这一市民社会。在四分法里，（新的）公共领域成为一个人人共享的共同区域，例如被称为社区或者社群（英语community;德语 Gemeinschaft)的领域就是典型代表，在其中，不仅公共的事务具有意义，私人的事务同样变得具有意义。此时的公共领域已经转化成一种公共交往的领域，自愿性组织、处于市场领域的公司组织、媒体（无论是官方还是民间）成为公共领域的组成部分。[27]
但是，从上述公私两个领域的界分及其发展变化来看，无论公共领域如何发展和转型，一个不可否认的事实是，私人领域始终是存在的，并且始终受到人们的重视。即使是在现代，当社会(公共）领域出现之后，家庭依旧被视为私人领域的一个重要表现，如同哈贝马斯所说：“小家庭是市民社会私人领域的核心，同时也是自我指涉的主体性所具有的新型心理体验的源泉。”“在自由主义时代，市民阶级典型的私人生活范围是职业和家庭；与商品流通和社会劳动领域一样，彻底摆脱了经济功能的家（Haus)同样也是私人领域。”[28]无论古代还是现代，隐私始终是体现私人领域区别于公共领域的一个标志。只不过，在古代，隐私意味着一种“被剥夺的状态”，保持个人隐私毫无价值，而现代的隐私则与政治领域、社会公共领域相对立，并且具有极大的价值。阿伦特认为，从隐私而非国家的观点看，私人领域与公共领域之间的区分，相当于一个人“要暴露的东西”与“要隐藏的东西”之间的区别。只有在近代以来，个人反抗社会的过程中，人们才发现隐藏物所构成的领域（即隐私的内容）是多么的丰富多彩。[29]
但也有学者指出，从古希腊就已经产生的共和制度分离了公共领域和私人领域，但只有现代的宪法才真正地划定了两者的界限。[30]在现代，借助于法律而将隐私制度化地局限在非常具体的诸如住宅、家庭生活、通信、性、信息等范围的做法，是与私人生活与公共生活的区分密切关联的。概言之，在这种区分中，公共领域所代表的区域，无论是古代的政治领域，还是现代的国家领域、公共权力领域，从一个方面都可以描述为，任何个人的行动及其个人发展的可能性受到法律的、道德的、社会的多种规范严格的限制；而从古到今一直保留的私人领域或现代的社会领域则是个人的私人生活领域，是在以一个人的家庭即“自己的四堵墙”为核心的范围内，不被监督不受限制地发展自己个性的领域对其他人而言，一个人在私人领域的生活内容永远是隐藏的秘密，这些秘密构成了现代隐私的一部分，除此以外，现代的隐私还包括公共领域里的私人行动，例如西方人眼里那些“与众不同的权利、饮酒的权利、同性恋的权利或参与社会不赞同的活动的权利”等，既能够在公共场合进行又不受到政府或其他人任意或非法的干预和剥夺。西方学者认为,财产权和隐私权是保障公共领域与私人领域分离的核心要素，财产权与自由相关联，隐私与公民资格相关联。[31]
三、私人领域的公权介入与隐私权
随着现代社会公共领域与私人领域的划分发生的变迁，国家与社会之间、纯粹私人领域与变化了的公共领域之间的分界线就开始受到越来越多的冲击。从隐私权的角度说，居于私人领域内的个人隐私开始受到来自社会公共权力和国家权力的双重介入。英国著名社会学家安东尼·吉登斯就曾说过：“传统国家的统治集团缺乏左右其臣民日常生活的固定手段。与此相对照，现代国家的一项主要特征就在于：国家行政人员的控制能力的巨大扩张，直至甚至能左右个人日常活动的最私密部分。”[32]公共权力不断介人私人生活所导致的一个必然后果就是，现代私人生活领域开始出现萎缩的态势，隐私出现了前所未有的现代危机，隐私成了我们正在失去的生活空间，从而要求获得法律保护的需要不断加强，此时，现代形式的隐私权就应运而生了。
按照哈贝马斯的观点，从19 世纪末期开始，公共领域的结构转型与国家和经济的转变同时进行。国家与经济的相互融合剥夺了资产阶级私法与自由主义宪法关系的基础。立宪主义国家学说和制度实践本来是期望国家与社会的分离（市民社会的产生）、公共权力领域与私人领域的分离，但是结果却适得其反，作为国家干预政策的结果，国家与社会之间的分离趋势真正消失了，变成了“国家的社会化”和“社会的国家化”。[33]这其中隐含着个人隐私的种种危机。
社会发展的经验告诉我们，一方面，从整个人类社会经济发展的角度来说，资本主义生产方式下的劳动分工决定了社会生活的绝大部分内容已经不可能通过单个的“私人”独立完成，与前现代的自给自足劳动方式相比，资本主义条件下的劳动过程演变成一种社会性活动，不再局限于个人与家庭。工业社会与市场经济的来临，促使过去那种带有个体自主性的私人领域受到冲击，比如说，在大生产线上的个人就从根本上失去了先前那种个人的自主性，他的隐私和秘密也较以前大为减少。与此同时，资本主义生产方式带来了有产者与无产者经济地位进而社会地位的极端不平等，社会矛盾也因此激化，从而要求国家权力来化解。这种社会经济状况的变迁既使得近代国家得以产生，也同时要求新兴国家的权力得到最大限度的强化。[34]另一方面，从政治的角度说，在19世纪之后，国家权力的扩张获得了宪法和法律上的保证，从而变得日益正当化。除了少数国家活动，例如外部安全、保持社会秩序、有限的对行政工作必要和便利的非规范考虑等不受法律限制之外，在其他情况下，只有法律才是国家立场的表现形式。[35]当国家获得合法性之后，国家权力大肆侵人社会生活和私人生活领域不仅成为可能而且成为事实，这便是密尔在《论自由》里所担心的国家、政府深度介入民众生活的私人领域以达到操纵民众生活、思想和价值意识的“社会专制”远比政治专制危险的道理。作为自由主义者的威廉•冯•洪堡（Wilhelm von Humboldt)试图发现现代国家权力的边界， 以保证个人内在的生活得以成立。〔初随着宪法的颁布，现代国家的所有公民在公共领域被赋予了一些基本权利，这些基本权利使个人既具有自由人身份也能够自由行动，于是，财产受保护、住宅受保护、通信权不受侵犯、禁止干涉人身自由等等权利就成为第一批宪法的基本权利。
对于国家权力的这一历史变化，主张自由主义理念的阿克顿勋爵（Lord Acton) 也说过：“古代的国家攫取了不属于它自己的权力，侵人个人自由的领地。中世纪时，国家的权力微乎其微，并受着其他权力人侵之害。近代国家经常陷人这两个极端。”[37]这是有道理的。前现代时期的国家主要是为了一个帝国或者王朝服务的组织，为了维护等级制、国家安全与威信（威权），它的权力可以是无边无际的，臣民以和平抑或暴力手段主张个人权利至多是一种微弱的希望。相反，近代以后的国家声称自己是法治国家，于是在制度上出现了两种相互重叠的安排，首先是国家的权力开始受到宪法和法律的限制;其次是公民权利得到宪法和众多成文法的保护。在这里，公民权利显然与等级制下的不同等级享有不同特权的规范截然不同，它是保证私人领域不受公共干预的平等的正式制度。从 1215年的《自由大宪章》，到 1628 年的《权利请愿书》、1678 年的《人权宣言》和 1689 年的《权利法案》，再到1776年的《人权宣言》，其性质无不如此。保护特殊的个人隐私领域（个人自由，尤其是宗教信仰自由）是一般地保护私人领域的早期表述，而一般化地保护私人领域内的一切自由则是自由市场阶段的法制追求，因为这也是资本主义再生产的必要条件。[38]
哈贝马斯关于公共领域结构转型的研究中十分清晰地指出了上述状况。他认为：“在第一批现代宪法中，基本权利条款是自由主义资产阶级公共领域的写职。它们保障社会作为私人自律领域。与之相对的是一个功能有限的公共权力机关，而处于二者之间的似乎可以说是一个由私人组成的公众领域这些私人作为公民是基于政治合理化的需求，按照通过这种具有批判精神的公共领域来使政治统治合理化的观念，而与国家发生关系。”在法治国家之内，“自由主义基本权利的律令性质（dernegatotorische Charakter)和这样一些观念是相吻合的，它们拒绝国家干预或侵犯基本上应当属于按照一般法律交换原则行事的私人领域”[40]。当私人领域为了防止权力介人的思想获得宪法保护时，个人隐私的问题实际上进入了“国家一公民”关系的宪政维度之内。保护隐私的现实要求转变成了公民防止政府无端干预私人生活的一种具体而正当的权利要求。但是即使如此，在当代社会的发展中，隐私权问题依然并未完全获得实质性保障。可以说，一方面，虽然在理论上已经证明隐私权是具有宪法意义的基本权利，但在绝大多数的主权国家依旧没有上升到宪法明确的规定之中，以至于国家和社会对隐私权的保护依旧不能普遍化。另一方面，在个人抵抗公共权力的自发行动与实践中，隐私权非但没有在民主和法治国家得到普遍推行，反而在新技术革命的浪潮中面临新的挑战。正如学者所发现的，在当代，我们的“私人生活领域不仅受到专制政权的威胁，而且在电子信息技术时代即现代工业国家里更失去了保障”[41]。“当保护私人领域的人权没有得到认真对待时,专制国家就会刺探人们最隐秘的活动领域。国家是通过官员而进行活动的。我的邻居就是一个警察，所以他可能得到有关我的信息。我的孩子的同学和朋友的母亲同警察一起工作，因此她就可能利用这种信息来损害我们家。我们都处在那些专门以国家利益的名义刺探人们私生活的官员的控制之下。[42]
由此看出，私人领域的权力介入所导致的必然结果就是隐私权的危机。所以，在当代，当国家的形象转化为警察形象时，人们对保护隐私的渴求较以往任何时候都更为迫切。人们已经认识到，“没有隐私，我们的生活就会受到更多的控制，我们作为人的尊严就会受到贬低或损害”。因此，我们必须要坚决捍卫包括隐私权在内的公民权。[43]而在一个实实在在需要警察行使职权的领域，例如刑事司法领域，没有宪法的保护，个人的隐私权就更将消失殆尽。因为“宪法所规定的公共秩序也包含着司法制度在内”[44]。因此，从宪法和法律的角度将隐私上升为公民权利，并且通过刑事诉讼法这样的部门法将权利保障付诸实施，更是法治国家理所当然的目标。
来自尼克拉斯·卢曼对于宪法基本权利的另一种描述可以使我们从实在法角度佐证上述论证。卢曼认为，简要回顾法律的历史可知，作为无条件的、个人应得的一种资格，权利是长期社会进化过程的产物，它们与个人行动领域是紧密相关的，只有在现代才得以出现。在现代以前，个人不是严格意义上的权利实体。[45]从语义学上讲，作为法律术语的权利来自ius，在古代和中世纪，ius—词表示“社会秩序的客观性”（the objectivity of thesocial order)。大多数时候，它大致表示的是“事实上合法的秩序”本身，即“定义权利和义务的所有规范、法律、制度的总和，规范着社会阶层或者由多数人承担的特殊社会角色”。前现代社会不是由个人权利构筑的，如果一个人获得了某个特殊社会阶层的成员资格，那么他就获得了特殊的自由和特权并伴随着相应的义务，其中存在复杂多样的模式：王室权利和义务、僧侣权利、贵族的自由、市民自由等等。只有随着现代性（modernity)的出现，个人才成为权利的主体，大致在中世纪晚期，“权利” 这一具有主观性的概念才渐次出现。根据卢曼的理解，主观性权利是“仅仅因为有一个权利主体存在而不需要进一步根据就能成立的法律品性”。在这里，权利的法律根基不再是社会阶层的高低，而是个人本身被视为一个法律上的主体。同样，权利不再被看成一种客观的事务 (resiusta) 而被归于主体自身的一种属性：一种自由行动或处理个人事务的支配权（potestas)或者能力facultas)。在启蒙运动时期，霍布斯理论的出现证明了这一点，自我决定的主观性权利具有不可剥夺的属性，与主体所在的客观法律阶层毫不相干。一切个人都有权获得主观性权利，只因为他们是一个“作为主体的人”（subjekt)，这意味着，个人不再由他们的社会地位所定义，他们的权利能力定义了他们自身。[46]
综上所述，隐私权所关注的个人隐私指向公共领域的私生活。法治实践中最早出现的隐私权是侵权法隐私权，旨在保护个人私生活领域免受他人干预和介人而保持独处。现代社会发展使隐私权成为一种宪法权利，以保障个人私生活免受国家权力或社会公共权力的介入而保持个人自由。宪法隐私权是公共领域与私人领域相互分离思想的催生物，它既保护个人私生活、家庭、住宅、通信与通讯秘密以及个人数据资料，也保护个人合理期待的一切隐私利益，通过这种保护促进个人自由和社会和谐。
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[5]关 于 rightofpuWicity,国内学界翻译为“公开权”、“形象权”、“商业形象权”等等，本文暂且以“形象公开权”称之，是指基于商业或经济目的而将个人姓名、照片、自画像等与个人人格密切关联的要素公之于众的权利。在现代社会，利用知名人物的形象发布商业广告具有极大的市场影响力，因此，形象公开权的法律界定显得非常重要。德国学者在介绍这一美国法术语时指出，它的本质是“表现为商品的个人人格”。
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