作者：范晓宇，中南大学法学院讲师，中南大学人权研究中心研究员。
来源：《国际法研究》2024年第5期。
摘要：保护全球气候利益、应对气候危机的紧迫性需要国际投资协定作出及时调整。国际投资协定具有推进能源转型和气候治理的潜力，但目前其作用尚未得到充分发挥。老一代投资协定缺乏考量全球气候利益的条款，阻碍了东道国实施气候治理措施。新一代投资协定和《能源宪章条约》的现代化改革在保护全球气候利益方面有所进步，但前者改革过于碎片化，后者进展并不顺利。当下，国际投资协定的气候友好型改革尚处于初步阶段。未来，国际投资协定应以系统性改革为方向，以区分保护气候不友好型投资和气候友好型投资为具体路径，辅之以具体配套措施降低对前者的保护水平，提高对后者的支持程度。尽管系统改革是最直接、有效的方式，但若从实际出发，短期内顺利取得改革成果仍可能面临诸多障碍。在多边层面推动系统改革仍面临诸多障碍的当下，各国可根据其气候承诺作出符合实际需要的战略选择。中国应从双向投资大国和发展中国家的角色出发，采取平衡投资保护和气候保护的立场，及时参与改革谈判并推进协定升级。
关键词：气候变化；国际投资协定；投资协定改革；投资保护；投资便利化
一、问题的提出
气候变化议题是当今最紧迫的全球挑战之一，亦是全球治理的核心命题之一。从1992年《联合国气候变化框架公约》（United Nations Framework Convention on Climate Change）到2015年《巴黎协定》（Paris Agreement），再到2021年《格拉斯哥气候公约》（Glasgow Climate Pact），主权国家逐渐承诺采取行动维护气候利益。气候变化正在重塑全球经济的运作方式和国际经济治理的诸多领域，包括国际投资治理。近年来，气候与投资之间的关涉性得到国际社会的广泛讨论。作为促进和保护外商投资的国际性法律机制，国际投资协定（International Investment Agreement，下称IIA）机制具有引导投资去碳化的潜质。本文所指的IIA包括双边投资协定（Bilateral Investment Agreement，下称BIT）、BIT范本及自由贸易协定（Free Trade Agreement，下称FTA）中的投资章节。但目前IIA及其下的投资仲裁机制引发了国际社会的普遍担忧，主要由于以下三方面原因。其一，国际气候目标的实现以能源转型为基础，需淘汰化石能源并推动发展清洁能源，但IIA缺乏对气候变化的关注，未以碳排放为标准区分保护高碳投资者和低碳投资者。其二，减少温室气体排放需东道国实施有力的气候治理措施，但投资者往往利用IIA下的投资仲裁索赔机制挑战东道国的气候措施，提高东道国气候治理成本，甚至对东道国拟采取的气候行动造成“监管寒蝉”（regulatory chill）效应。其三，减少温室气体排放需引导私主体彻底改变投资流向，调动其资金向低碳行业流动，但IIA中促进、便利和保护低碳投资的条款仍较为有限。
随着气候利益保护与投资保护之间的价值冲突日益激化，气候变化成为了IIA政策制定者的核心关注点之一。各方开始纷纷推动IIA的气候友好型改革。作为能源领域唯一的综合性多边投资条约，《能源宪章条约》（Energy Chapter Treaty, 下称ECT）于2020年正式开启现代化改革，试图降低其对成员国执行《巴黎协定》和《欧洲绿色协议》（European Green Deal）造成的障碍。2021年3月，经济合作与发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development，下称OECD）启动了“关于投资条约未来”的工作方案，将如何改革IIA以应对全球气候危机列为专题开展研究。2022年，联合国贸易和发展会议（United Nations Conference on Trade and Development，下称UNCTAD）发起与气候变化相关的IIA改革研究。《2023年世界投资报告》以可持续能源投资为主题，进一步强调以条约改革推进能源转型和回应气候变化议题的重要性。2023年10月20日，UNCTAD在第八届世界投资论坛上启动了IIA改革多利益攸关方平台，以确保投资条约不会阻碍气候行动。
目前，国内外学者已关注到IIA在保护全球气候利益方面的阻碍与缺失，并从不同角度提及了未来改革的可能方案。但对新一代IIA最新发展的系统梳理，现有改革的不足和未来改革的路径均仍存在研究空间。由是，本文聚焦IIA制度的气候友好型改革，在分析老一代IIA保护全球气候利益的缺失后，梳理新一代IIA的最新发展，指出未来改革的方向、路径及与改革路径配套的具体措施，并进一步分析影响系统改革成效的诸多因素，论证基于中国立场的改革选择。
二、老一代国际投资协定在保护全球气候利益方面的缺陷
认识和分析IIA在保护全球气候利益方面的传统缺失，是审视既有问题、确定未来改革方向的关键。当下，2012年之前签署的老一代IIA在仍生效的IIA总量中占比超过88%，构成了目前绝大多数投资仲裁索赔的基础。从保护气候利益角度审视，老一代IIA不仅缺乏考量全球气候利益的专门条款，而且IIA中包含一些阻碍东道国采取积极气候行动的内容。
（一）老一代IIA缺乏考量全球气候利益的条款
IIA缺乏关于气候变化的明确规定，导致投资仲裁庭在具体的争端解决中忽视全球气候利益。国际投资条约法律框架的设计初衷并非促进全球能源转型和保护全球气候利益。尽管超过四分之三的IIA是在1992年《联合国气候变化框架公约》缔结之后签署的，但老一代IIA条款几乎不存在有关气候变化议题的直接规定。气候变化问题作为环境问题的子集之一，更多地被间接隐性地涵盖在可持续发展条款或环境保护条款之下。尽管《维也纳条约法公约》第31条(3)款(c)项允许仲裁庭考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”，但实践显示当IIA未明确提及气候变化时，仲裁庭一般不会主动适用国际气候变化条约的规定，也不会考量东道国相关气候行动的全球公益目的。目前投资仲裁实践中很少出现与气候变化相关的论点，即使出现也仅被概念性地提及或作为争端背景事实，并未成为裁决中主要的法律分析内容之一。例如，在Copper v. Ecuador案中，仲裁庭在裁定东道国需承担赔偿责任过程中，没有考虑东道国出于保护森林而终止投资者采矿特许权这一事实有利于全球气候利益。在Charanne B.V. v. Spain案中，尽管西班牙取消可再生能源支持计划影响了减缓全球变暖的气候目标，但裁决内容并没有提及气候变化。
（二）其他条款阻碍东道国采取和调整气候行动
IIA往往给予投资者一系列保护，如公平公正待遇、充分保护与安全、禁止征收、禁止任意或歧视性措施等。老一代IIA对投资和投资者的宽泛定义模式、对实体待遇条款的模糊措辞加上赋权投资者直接控诉东道国的争端解决机制，使得东道国的气候治理行动更加困难和昂贵。
目前，老一代IIA中的禁止业绩要求条款、征收条款、公平公正待遇条款等已很大程度上与东道国的气候行动不兼容。应对气候变化所需的能源转型需要外资带来先进技术和经验，但禁止业绩要求条款往往禁止东道国对外国投资者或投资施加某些经营条件（包括禁止技术转让要求），这限制了“绿色”技术的转让。就征收条款而言，高碳排放行业的投资者可能主张东道国政府的气候治理措施大大剥夺其投资价值或影响其盈利能力，对其投资构成征收。在气候治理时代，东道国为应对气候变化采取的措施广泛，包括拒绝或撤销对煤炭、天然气或石油资源的勘探、开发、运输或使用的许可；取消化石燃料补贴；引入碳税；实施严格的碳排放标准等。就公平公正待遇条款而言，其对投资者合理期待的保护限制了东道国灵活调整气候政策，增加东道国调整能源监管框架的成本。在一系列与新能源补贴政策调整相关的案件中，投资者均声称东道国不稳定的可再生能源支持政策损害了其合理期待。据统计，欧洲国家对可再生能源支持计划的修改已引发多起投资仲裁索赔案件。
三、投资协定气候友好型改革的新近发展
近年来新一代IIA试图使其内容与国际气候法相衔接，并已出现碎片化改革和系统性改革两种不同的改革模式。碎片化改革模式下，大部分IIA以较为零碎的方式解决气候变化问题，澄清和限制可能危及气候目标的条款。此外，《能源宪章条约》的现代化改革开启了全球第一个试图使IIA与气候变化议题相兼容的系统性尝试。
（一）新一代IIA的碎片化改革
尽管老一代IIA很少明确涉及气候变化问题，但近年来情况发生改变。相对于老一代IIA主要以一般环境条款方式间接涵盖气候变化议题，新一代IIA增加了更多与气候直接相关的条款。2023年，UNCTAD发布《投资条约制度趋势和能源转型改革工具箱》，分析新一代IIA中的涉气候变化条款。根据UNCTAD的调查统计，在2012—2022年期间签署的284份IIA中，对气候变化议题的关切主要以如下方式体现（见表1）。
从UNCTAD的统计数据来看，新一代IIA强化了对气候变化的关注，丰富了保护全球气候利益的IIA条款类型。基于UNCTAD的统计，笔者进一步归纳和总结新一代IIA中相关条款规定气候变化的具体方式和措辞。经分析发现，新一代IIA中反映气候变化议题的条款可大致分为3类。其一，包含气候变化的序言条款；其二，专门的气候变化条款；其三，与气候行动直接相关的其他条款。
部分新一代IIA在序言条款中提及气候变化问题的方式主要有3种。其一，重申缔约方对采取气候行动和践行气候公约之重要性的认识，例如2019年《比利时—卢森堡经济联盟BIT范本》、2020年《土耳其—英国FTA》、2020年《摩尔多瓦—英国FTA》。其二，强调缔约方有权在其领土内进行监管，以实现合法政策目标，如保护环境（包括应对气候变化），例如2020年《欧盟—英国贸易与合作协定》、2023年《欧盟—新西兰FTA》。其三，强调保护投资和全球气候利益的平衡，例如2017年《阿富汗—阿塞拜疆BIT》。3种方式均体现了缔约方对气候变化的重视。尽管序言条款并不如实体条款那般为缔约方设置明确的权利义务，但条约序言往往能反映条约目的及宗旨。在序言中明确考量气候变化政策目标，可以引导争端解决机构以保护全球气候利益、尊重东道国气候治理规制权的精神去解释投资条约，澄清应对气候紧急情况所需的监管变化不属于违反投资条约。
就专门性气候变化条款而言，部分新一代IIA新设专门条款规定气候变化和气候合作。例如，2020年《摩尔多瓦—英国贸易与合作协定》第84条(a)—(d)款规定，双方将在减缓和适应气候变化、碳交易领域展开合作，并共同研究、开发、部署和推广安全、可持续、低碳的气候适应技术。2022年《安哥拉—欧盟可持续投资便利化协定》第32条专设“投资和气候变化”条款，除强调应对气候变化的重要性、促进投资政策和气候政策相互支持外，还规定双方共同加强涉气候投资政策方面的合作。部分新一代IIA还规定通过国家间合作实施气候行动政策的具体程序和机制，例如建立联合委员会、联合对话机制、气候行动磋商和专家小组。
与气候行动直接相关的其他条款，主要指在投资定义条款、投资准入条款、投资促进和便利条款、规制权条款等条款中纳入气候要素。就投资定义条款而言，少量新一代IIA试图在投资定义条款中区分保护不同类型的投资，例如2014年《阿联酋—希腊BIT》第1条第1款和2018年《日本—阿拉伯BIT》第1条(a)款。就投资准入条款而言，部分新一代IIA为气候友好型投资提供更具支持性的准入条件、更便捷的准入程序。例如，2016年《加拿大—欧盟全面经济贸易协定》第24.9条第2款规定，缔约方应消除对减缓气候变化相关的投资障碍。就投资促进和便利条款而言，部分新一代IIA为气候友好型投资提供促进、便利和支持，例如2016年《泛非投资法典》第30.2条、2018年《欧盟—日本FTA》第16.5条c款、2020年《英国—日本全面经济伙伴关系协定》第16.5条c款。就规制权条款而言，部分新一代IIA将保护全球气候利益所采取的措施纳入东道国规制权范畴，例如2021年《加拿大外国投资促进和保护协议范本》第3条、2022年《安哥拉—欧盟可持续投资便利化协定》第1条(2)款、2023年《欧盟—新西兰FTA》第10.1条(2)款。
整体而言，气候议题在IIA体系中的地位持续攀升，逐渐从仅限于环境例外条款、“不减损条款”等消极防御型条款，过渡为明确规定捍卫气候利益的一类特定条款。新一代IIA的条约实践使得气候议题不再是隐藏在环境条款和可持续发展条款背后的要素。无论是在序言条款中重申践行气候承诺的重要性，还是在其他实体条款中纳入气候变化，抑或设立专门的气候变化条款，都是值得倡导的、引领IIA走向兼顾保护投资和全球气候利益之正确轨道的有益尝试。
但目前新一代IIA的气候友好型改革仍存在不少问题。其一，改革较为碎片化，仅在个别条款中关注气候变化，缺乏整体的、前后协调的统筹考量；其二，不少条款措辞更多为宣示性、劝导性，未设定明确的权利义务且缺乏违反义务的惩罚机制；其三，专设的气候变化条款有限，更多是在其他条款中纳入气候要素。除上述具体层面外，在改革幅度、改革模式和实际效果上，新一代IIA的气候友好型改革也仍不够理想。就改革幅度而言，虽然气候变化相关关切在新一代IIA中更加突出，但迄今为止，将全球气候利益作为具体问题予以考虑的IIA数量仍十分有限，新一代IIA中纳入与能源转型和气候变化相关的具体条款仍较为有限。从改革模式来看，碎片化的改革模式和在有限条款中零星考虑全球气候利益，仍不足以推动新一代IIA系统完整地维护东道国的气候治理权。从改革效果来看，新一代IIA中的涉气候变化条款作为新现象，其实际影响仍有待未来争端解决实践的检验，其能否维护东道国合理的气候治理空间仍有待观察。
（二）《ECT现代化原则协议》的系统改革
除碎片化改革模式外，ECT现代化改革被视为第一个试图弥合ECT与《巴黎协定》在气候问题上的差异性的系统性改革。在气候治理时代，ECT被质疑加重了缔约国实现能源转型的现有负担。为降低ECT在缔约国能源转型进程中所造成的障碍，2020年ECT秘书处正式启动ECT现代化改革谈判，2022年6月24日就《ECT现代化原则协议》（Agreement in Principle Reached on Modernised Energy Charter Treaty）达成一致。回应气候议题和能源转型趋势是ECT现代化改革的重点之一，其主要体现在以下方面。其一，重新定义“能源部门的经济活动”，将新能源相关产品列入受保护的“能源材料和产品”定义范围内；其二，修订规制权条款，明确应对气候变化属于实施规制权所追求的合法政策目标；其三，建立“灵活性机制”（flexibility mechanism），允许缔约方自行决定是否排除对化石能源投资的保护；其四，在可持续发展条款中明确缔约国应对气候变化的迫切需要和践行气候协定的承诺；其五，规定使用国家间争端解决机制解决可持续发展条款的解释和适用问题。从上述层面来看，《ECT现代化原则协议》对全球气候利益的保护已在很大程度上超越了之前所签订的条约内容。
《ECT现代化原则协议》文本需出席并参加表决的缔约方一致同意批准才能生效，目前对《ECT现代化原则协议》的最终投票被无限期推迟。法国、德国、波兰、卢森堡已向ECT秘书处发出退约通知，比利时、荷兰、斯洛文尼亚、西班牙等国宣布计划退出ECT。2024年5月30日，欧盟能源部长一致投票决定欧盟正式退出ECT，退约将在条约保存方收到欧盟的退约通知1年后生效。根据欧盟委员会于2023年7月7日向ECT秘书处递交的退约提案，其给出的退出理由是欧盟不满意ECT的现代化改革成果，认为经现代化改革后的ECT仍将继续保护化石能源投资者，阻碍欧洲国家实施气候行动，与《巴黎协定》和《欧洲绿色协定》拟实现的气候目标不符。相较于碎片化改革，《ECT现代化原则协议》作为系统改革的第一次尝试，已成为IIA气候友好型改革在条约文本设计层面的重要里程碑。但是，欧盟委员会和部分欧盟成员国退出ECT的决定导致ECT现代化改革前景堪忧。
四、未来改革的方向、路径及配套措施
目前，投资协定气候友好型改革尚处于萌芽阶段。新一代IIA改革还较为有限、零碎。试图系统契合国际气候目标的ECT现代化改革进程也并不顺利。鉴于应对气候危机的紧迫性和国际社会对改革的高度重视，未来可能出现更多与气候变化相关的IIA改革措施。未来的IIA究竟应采取何种改革方向才能更为契合实际需求？待确定改革方向后，主权国家又应采取何种具体路径及配套措施以达到理想效果？
（一）改革方向及路径
1. 以系统性改革为基本方向
面对紧迫的气候治理任务，鉴于国际气候法和国际投资法之间系统性不兼容的现实背景，IIA政策制定者需抓住改革窗口期，推行系统性改革。国际气候法与国际投资法作为两个不同体系的法律制度，各自的基本原理并不相同。前者着重于非经济利益，以保护人类和跨国生态系统免受气候变化影响为价值目标；后者着重于经济利益，通过促进及保护跨国投资以实现缔约国及其企业和公民之间的经济合作和发展。两种法律体系对主权国家施加的具体义务类型并不相同，两者在条约文本层面并不存在太多交集。但当东道国同时承担两类国际法义务（保护气候和保护投资），将其在国际气候法下承担的气候治理义务贯彻到国内经贸治理（包括外资治理）的诸多方面时，淘汰高碳投资等治理行动便与东道国在IIA下的投资保护义务（包括保护高碳投资）相左。气候治理需逐步淘汰化石能源，投资保护却不加区别地保护化石能源投资和绿色能源投资。两个法律体系价值取向之间的根本分歧意味着仅对IIA进行小修小补的修正式调整，无法根本解决两者之间的系统性不兼容和结构性失调。据预测，化石能源投资将经历前所未有的资产搁浅，气候变化相关的投资仲裁索赔总额预计高达3400亿美元。面对日益紧迫的气候治理任务和投资仲裁对东道国气候治理所带来的“监管寒蝉”效应，以系统改革方式重新调整设计IIA实属必要。
2. 以区分保护两类投资为具体路径
以气候政策为出发点，立足于能源转型趋势，确立区分保护高碳投资和低碳投资的立法模式。国际能源署（International Energy Agency,下称IEA）指出了能源投资转型方向：世界需要逐步停止投资化石能源，并加大对能够提高能源效率的有关投资。《联合国气候变化框架公约》第28次缔约方大会首次明确“摆脱化石燃料”，呼吁缔约方尽快实现净零排放。关于气候变化，国际社会亦提出了系列改革目标。2018年，国际可持续发展研究所（International Institute for Sustainable Development,下称IISD）制定的《减缓和适应气候变化的可持续投资示范条约》（Model Treaty on Sustainable Investment for Climate Change Mitigation and Adaptation，下称《示范条约》）明确了3个改革目标：减少“不可持续投资”，促进“可持续投资”，促进主权国家向可持续型经济公正过渡。《2023年世界投资报告》亦存在类似表述。结合能源改革的趋势以及国际社会对改革所提出的系列目标，系统性改革需允许以合理的方式区分保护气候不友好型投资和气候友好型投资，降低对前者的保护水平，提高对后者的支持程度。区分保护气候友好型投资和气候不友好型投资，首先需在投资定义条款中对两类投资的区分保护加以落实，并注重澄清基于碳排放的区分保护制度之合理性。
（1）以投资定义条款区分界定两类投资
投资定义条款是投资和投资者获得投资保护的前提，也是IIA区分保护气候不友好型投资和气候友好型投资的切入点。若能在投资定义条款中体现气候变化目标的价值追求，则将使IIA的投资保护范围与气候行动实现契合。老一代IIA在投资定义条款和投资保护范围上并不以气候为要素区分投资，碎片化改革模式下的新一代IIA也几乎未在投资定义条款中区分对待两者。
理想的改革成果，理应修正IIA的投资定义条款，使其向气候友好型投资提供实质性保护的同时，降低对气候不友好型投资者的权利保护水平。2018年《示范条约》为在投资定义条款中区分对待两类投资提供了参照与借鉴。《示范条约》允许每个缔约国自行确定何种经济活动属于其定义的“可持续投资”和“不可持续投资”，并以附件的形式列举说明。在确定两类投资的具体内涵后，《示范条约》允许缔约方选择将“不可持续投资”排除在投资条约的保护之外。《示范条约》第1条第1款。《ECT现代化原则协议》中的灵活性机制同样为成员国自主选择是否排除对化石能源的投资保护提供了机会，可被视为区分保护的有益制度尝试。
区分保护的前提是能够就“气候友好型投资”“气候不友好型投资”的操作定义达成一致。目前虽然缺乏公认的定义，但已有不少国家在其国内法中对“绿色投资”作出定义，可供缔约国参考。但需承认的是，目前该方面的技术立法仍不成熟。在区分气候友好型经济活动方面欧盟立法处于前沿，欧盟分类规则（EU Taxonomy Regulation）为判断某项经济活动是否对应对气候变化作出贡献制定了技术性筛选标准，并指出了未来立法技术性区分两类投资应考虑的诸多因素。未来立法技术性区分投资的气候贡献方面应考虑的诸多因素。
此外，区分保护立法模式需兼顾确定性和灵活性。在确定性方面，可以以定义加附件清单列举的方式来确定两类投资的具体内涵。这有助于投资者在投资之时便知晓其投资可获得保护的程度及其区别，亦有助于在争端解决中便利仲裁庭判定投资者合理期待的具体范围，为自由裁量提供指引，降低条约解释的不确定性。在灵活性方面，缔约国可自行根据其经济实力、能源实力、国情和气候目标，设置“气候友好型投资”和“气候不友好型投资”的具体范围，并在本国气候政策发生变化后，更新校正两类投资的具体范围。
（2）澄清基于碳排放的区分保护制度之合理性
非歧视原则渗透在国民待遇条款、最惠国待遇条款等诸多条款中，许多例外制度规定东道国的治理措施需满足非歧视性要求才能适用，例如IIA下的间接征收例外条款。但基于碳排放的区分保护规则是否会违反国际投资法以非歧视的方式保护外国投资的要求？如何合理设计基于碳排放的区分保护制度，从而降低其被认定为违反非歧视原则的可能性？
一方面，可通过设定IIA非歧视原则下的“同类性”（likeness）评估标准，以允许基于碳排放的区分保护。在争端解决实践中，若存在更优惠的待遇，且被指称待遇不同的产品之间或投资者之间具有“同类性”，即可初步认定违反非歧视待遇原则。非歧视待遇原则强调不得歧视“同类情形”（like circumstance）的投资者，但IIA往往缺乏“同类情形”的定义。未来，缔约方可在IIA中列明“同类情形”的评估因素，确定以治理背景为核心要素的“同类性”评估标准。如此，才能确保处于不同气候治理政策下的气候友好型投资和气候不友好型投资无法通过“同类性”评估，从而使得争议措施不被认定为违反非歧视原则。
另一方面，有必要澄清基于碳排放区分保护投资者属于合法公共目的范围，基于此所采取的气候措施不违反非歧视要求。习惯国际法关于治安权（police power）的理论允许国家出于合法公共目的，采取对投资有重大影响的措施，而无须承担责任。近年来IIA已出现类似规定，例如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for TransPacific Partnership，下称CPTPP）第9.4条（国民待遇条款）及2016年《新加坡—澳大利亚FTA》第8章脚注8。未来IIA可参考上述立法，规定“国民待遇和最惠国待遇条款下的同类情形应考虑总体情况，包括是否根据合法公共目的（包括应对气候变化）区分投资者”。
（二）具体配套措施
在区分气候不友好型投资和气候友好型投资之后，仍需其他配套措施，来实现降低对前者的保护水平、提高对后者的支持程度之效果。
1. 降低对气候不友好型投资的保护水平
为降低对气候不友好型投资的保护水平，缔约方可考虑在投资条约中设置气候变化例外条款，保留东道国的气候治理空间；将气候变化纳入企业社会责任条款，为投资者设置保护气候的义务。
（1）设置气候变化例外条款
正确应用例外条款有助于确保国家采取气候治理措施的灵活性。目前，IIA中不存在具体的气候变化例外条款。将气候变化纳入例外条款中，将保障东道国气候治理的政策空间。综合目前IIA下例外制度的立法与实践，在考虑气候变化的例外制度设计时，应注意以下几点。其一，相对于一般例外，为气候变化设置具体例外更具优势。IIA下的一般例外往往借鉴WTO的立法模式，内容限于“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需”的措施，在范围上难以直接涵盖气候治理措施。其二，规定东道国无需为其在气候变化例外条款范围内所采取的措施承担赔偿责任。实践显示，即使措施属于例外条款范围内，但若不明确排除赔偿责任则仍有可能导致东道国支付索赔。例如在Eco Oro v. Colombia案中，仲裁庭裁定环境例外条款可以排除行为的不法性，但却不能免除东道国的赔偿责任。鉴于上述考虑，气候变化例外条款的措辞可规定为“为应对气候变化所采取的相关措施若出于追求合法公共目的，缔约国无需补偿投资者气候变化例外条款所涵盖措施所造成的损害”。
（2）将气候变化纳入企业社会责任条款
企业社会责任（Corporate Social Responsibility）条款作为投资法下新型监管工具，具有为全球气候治理困境提供解决方案的潜质。新一代IIA日益认识到投资者在促进能源转型和践行全球气候目标方面的责任。尽管原则上跨国公司并没有承担国际气候条约下的义务，但由于其在能源转型和减少温室气体排放过程中所处的核心地位，其理应更负责任地承担维护全球气候利益的责任。这在相关诉讼中得以确认，海牙地区法院在Milieudefensie v. Royal Dutch Shell案中裁定，跨国公司应对其造成的气候损害负责，调整其碳排放量以符合《巴黎协定》的目标。随着近5年企业社会责任的全球化发展和气候变化议题在全球引发广泛关注，IIA中企业社会责任条款的重要性越来越突出，而气候变化成为了“最重要和最紧迫的企业社会责任问题之一”。部分IIA开始纳入企业社会责任条款，这有助于督促投资者更好地遵守东道国国内气候治理法规。
UNCTAD发布的《2022年世界投资报告》指出，虽然目前投资者可能了解并承担了气候变化相关的披露义务，但这对于推动能源转型而言仍不足。笔者认为，若利用企业社会责任条款推进保护气候利益，可从以下方面完善企业社会责任条款。其一，目前除少数IIA中的企业社会责任条款外，大部分IIA并未明确提及投资者在气候变化方面的义务。未来的IIA可推动在企业社会责任条款中明确提及企业应承担保护全球气候利益、遵守东道国气候法规的义务。其二，提升企业社会责任条款的法律拘束力，改变鼓励投资者“自愿采取”履行企业社会责任条款相关措施的软性义务措辞，增加惩罚赔偿机制的规定。其三，除投资前的尽职调查义务和与运营过程中气候变化相关的报告义务外，还需丰富企业承担企业社会责任的其他方式。未来的IIA应推动企业从仅承担披露义务、报告义务向直接监督企业实施气候转型计划方向转变。“气候行动100+”的第二阶段将把重点从企业气候相关的披露义务转移到气候转型计划的实施。其四，在程序上允许东道国对投资者违反企业社会责任条款的行为提起反诉，从而使东道国有权就投资者违反企业社会责任条款的行为获得补偿。
2. 提高对气候友好型投资的支持程度
如何支持气候友好型投资，是改革的另一个重点。目前，低碳能源投资的年均增长率远远低于实现气候目标所需的水平。通过激励、促进、便利和保护气候友好型投资，IIA将引导外资流向低碳行业。目前，老一代IIA甚至大多数新一代IIA尚未充分支持气候友好型投资，仍缺乏详细的约束性条款促进和便利气候友好型投资，亦无法鼓励“绿色”技术转让。UNCTAD提及需侧重于从投资便利化层面行动推动投资的可持续发展，但利用投资便利化保护气候利益的潜力尚未得到充分认识。
当下，投资便利化已成为国际投资政策制定过程中的热门话题。在WTO的主持下，历经3年谈判的《投资便利化协定》（Investment Facilitation for Development Agreement）于2023年7月6日正式达成。《投资便利化协定》共7个章节，其中第6章即为“可持续投资”。尽管此次谈判广泛讨论了如何实现可持续发展目标，但并没有特别关注气候变化和投资的碳排放问题。毋庸置疑的是，投资便利化议程的发展具有推进可持续发展、便利气候友好型投资的潜力。
若借投资便利化的东风，为气候友好型投资提供准入、运营阶段的强化服务以及特别的便利和激励措施，将很大程度提升IIA对气候友好型投资的支持程度。与IIA强调投资保护和投资自由不同，投资便利化强调优化东道国的行政监管框架，通过便捷、透明以及可预测的方式促进投资的良性持续发展。除了提高缔约国气候投资治理政策的透明度、为气候友好型投资设置许可证办理快速通道、为气候友好型投资提供“一站式”服务等具体举措外，投资便利化的如下核心特征具有为气候友好型投资提供支持的潜力。其一，与IIA在条约文本中为投资者提供投资自由和保护后，仅在争端解决阶段由仲裁庭对条约履行情况进行评估不同，投资便利化强调全过程监督便利化政策的实施，往往要求缔约方每年向相关委员会报告其履行情况。这与应对气候危机的紧迫需求相契合，相比于通过程序冗杂、耗时长达数年的ISDS程序为气候友好型投资提供保护，投资便利化可通过“一年一报告”的监督程序，以持续且及时的方式便利和支持气候友好型投资者。其二，与IIA和ISDS强调投资者权利和东道国义务不同，投资便利化更加强调在缔约方政府间建立共识和合作机制、共享最佳做法。而与可持续发展相关的投资（包括气候友好型投资）属于投资便利化议程下缔约方间优先合作的领域，缔约双方可就如何促进气候友好型投资搭建国际合作机制，共享双方在低碳投资能力建设、绿色技术以及绿色融资渠道方面的最佳做法。其三，投资者母国可在投资便利化框架下相应增设投资者义务，以投资者遵守条约中的企业社会责任条款和履行可持续发展义务（包括保护气候利益）为条件，决定是否为投资者提供风险保险、投资担保、发展融资等投资支持。
未来，可推动投资便利化制度在给予所有类型投资以便利化措施之外，给予气候友好型投资额外的便利。目前的投资便利化制度给予所有类型的投资以优惠待遇，无论其对气候治理的贡献如何。这被学者评价为“以投资者为中心”的投资便利化，忽视了东道国的可持续发展需求。若IIA中的投资便利化条款能给予气候友好型投资额外的便利措施，将有助于吸引私人投资者更多地投资绿色行业。具体而言，可借鉴《非洲大陆自贸区协定投资议定书草案》（Protocol on Investment to the Agreement Establishing the African Continental Free Trade Area-Final Draft）第8条以及WTO《贸易便利化协定》（Trade Facilitation Agreement）第7.7条，为气候友好型投资提供额外的便利措施，包括财政激励措施、技术转让和研发激励措施、缩短行政审批时限等。
五、展望：系统改革的可能障碍及中国的立场选择
IIA的气候友好型改革，是主权国家在国际气候法领域之外寻求推进气候治理规则支撑的有益尝试。在国际气候条约规则效力及强制执行力不足的背景下，系统改革后的IIA体系将在保护全球气候利益方面发挥独特作用。但值得强调的是，面向气候变化的IIA系统改革仍面临着体系性难题和技术性障碍。在多边系统改革尚未取得显著进展的当下，中国应立足于双向投资大国和发展中国家的身份，及时参与改革谈判并明确改革立场，进而在未来IIA的升级换代中增设涉气候变化条款。
（一）系统改革的可能障碍
尽管系统改革是最直接、有效的方式，但若从实际出发，短期内顺利推进系统改革并取得改革成果仍面临障碍。这主要由以下两方面体系性原因导致。其一，IIA系统由数以千计的BIT和FTA中的投资章节组成，每一项均由各国经多年谈判达成。在此背景下，IIA改革很难以多边方式快速协调推进。即使双边的系统改革有望逐渐成为主流，但最惠国待遇条款仍可能为投资者以“条约挑选”方式选择未改革的IIA发起投资仲裁提供便利，从而破坏双边改革的努力。其二，尽管应对气候危机的紧迫性足以唤起各国快速推动改革的意愿，但系统性改革要求IIA作出较大转变，部分扭转IIA原本的价值追求和长期使命，这可能很难在短期内达成。IIA从曾经的“倾斜式”保护投资者向平衡保护投资者和东道国过渡，再到保护高于两者的更高层次上的国际社会利益（如全球气候利益），需要一个过程。
除上述体系性障碍外，改革仍可能存在其他具体障碍。在投资定义中区分两类投资主要面临缺失可操作性技术标准的问题。除特别明显情形外，目前的碳足迹追踪技术水平仍无法为清晰判定任何一项投资的气候属性提供支撑。关于降低对气候不友好型投资保护水平的规则设置则可能面临部分国家缺失缔约意愿的困境。主权国家，特别是矿产资源丰富的部分发展中国家，是否有意愿为保护全球气候利益而放弃高碳投资者所能为之带来的经济价值？鉴于化石能源投资在国际投资结构中的高占比，降低对高碳投资者的保护水平必将强烈冲击传统投资秩序，深刻影响国际投资结构。
相比之下，利用投资便利化提高对气候友好型投资的支持程度现实阻力较小。当下，投资便利化发展迅速。以可持续发展为内涵的投资便利化契合吸引低碳投资的IIA改革需求；而便利化协议中的防火墙条款（Firewall Provision），可有效确保关于便利化的安排不会影响或干扰既定投资保护规则、投资自由规则及争端解决。这降低了两个同样具有气候治理需求的国家快速达成共识的难度。
（二）中国的立场选择
改革是一个动态过程，最重要的变化往往来自规模较小但更容易实现的增量改革（incremental reform）方面。随着各国逐渐深化认识气候变化与国际投资法之间的关系，改革将经历从碎片化的渐进式改革到系统性改革的转变。但在多边层面推进系统改革仍存在部分阻力的当下，各国可基于其已作出的气候承诺及目标，根据实际需要在不同条约中作出不同的战略选择，而非采用排他性的方法。
当下，部分国家已表明改革立场。例如欧盟及其部分成员国在对ECT现代化改革成果失望后选择退出ECT。美国并未就此改革议题进行官方表态，但美国学界及政界正呼吁美国政府带领美洲国家全面退出ISDS制度。这显示出欧盟和美国在一定程度上对涉气候投资协定改革采取了“不合则弃”的立场。尽管欧盟给出的退出ECT的主要理由在于其认为经现代化改革后的ECT仍将为化石能源投资提供保护，与欧盟的气候目标不符。但从实际效果来看，退出ECT将导致无论是高碳投资抑或是低碳投资，均无法根据ECT受到条约保护，且退出国的气候规制权将不再受ECT约束。而IIA为投资者提供的待遇和保护，是激励投资者投资绿色低碳行业的关键因素之一。退出IIA，无法使得欧盟真正解决其在气候治理和投资治理之间的矛盾，亦无益于其实现气候目标。
聚焦于中国，中国目前尚未在任何公开场合发表对于IIA气候友好型改革的官方立场。面对即将迎来的气候友好型IIA改革，中国应及时参与改革谈判，确定基本立场和改革选择。《中欧全面投资协定》在序言、第1章第1.2条和第4章第6条中规定了双方在涉气候变化投资政策方面的规制权与合作意愿。除此之外，中国的绝大多数IIA对气候变化的考虑仍十分有限，更多被间接涵盖在环境条款、可持续发展条款中。当下，一方面，中国实施积极应对气候变化的国家战略，高度重视应对气候变化相关工作；另一方面，中国大多数IIA签订于20世纪80—90年代，内容过于陈旧、无法适应如今的投资治理与气候治理现状。这意味着，中国的气候治理措施可能面临外国投资者的指控甚至ISDS索赔，致使中国面临巨大的公共利益风险。未来，中国应积极参与气候友好型IIA改革谈判，在IIA升级换代中考虑气候议题，推进IIA的气候友好型转型。
中国的改革立场应从双向投资大国的身份出发，同时反映发展中国家的利益。作为双向投资大国，中国在国际投资法律秩序改革方面往往采取较为平衡的立场，在投资保护和气候保护之间也应追求恰当的平衡。“减排不能一蹴而就”，中国的IIA转型也理应循序渐进。目前，中国拥有海量投资需要保护，与此同时应对气候变化的承诺真诚且坚定。保护投资利益和保护全球气候利益的双重任务决定了中国的IIA改革需在保护庞大海外投资利益的同时，维护气候治理的政策空间。在2023年第78届联大国际法周气候变化法主题边会上，中国外交部条约法律司马新民司长明确指出中国将努力寻求减排和发展间的平衡，站在人与自然和谐共生的高度谋划发展，并共同维护我们正当的发展空间权益。作为发展中国家，中国应采取与欧美有所差异的立场。相对于欧盟和美国在改革中对IIA和ISDS采取“不合则弃”的立场，中国一方面应在继续捍卫IIA和ISDS制度的前提下，推进IIA的气候友好型改革；另一方面，则应精准识别投资壁垒与合理要求之间的差别，代表发展中国家积极参与改革谈判，呼吁发达国家率先兑现其气候承诺，强调公正过渡以坚定维护发展中国家利益。
当下，IIA对保护全球气候利益造成的客观障碍无法忽视；作为激励能源转型的重要工具之一，其潜力亦未得到充分发挥。老一代IIA不仅未促进气候友好型投资的发展，且其下的投资仲裁机制作为索赔工具阻碍了东道国实施气候治理。新一代IIA和《ECT现代化原则协议》在保护全球气候利益方面作出了积极尝试，但前者过于碎片化，后者进展并不顺利。IIA的气候友好型改革尚处于起步阶段，未来考虑到气候目标而设计的全新IIA机制，应区分气候不友好型投资和气候友好型投资，降低对前者的保护水平，提高对后者的支持程度。但仍需认识到，IIA的气候友好型改革可能面临系列障碍，例如缔约国实行改革的政治意愿不足、缔约国之间议价能力相对不平等的现实、投资条约的碎片化、系统改革的复杂性等。在多边层面推动系统改革仍面临诸多可能障碍的当下，中国应从双向投资大国的身份和发展中国家的立场出发，采取保护投资和保护气候的平衡化立场，在未来IIA升级换代中考虑增设涉气候变化条款。就IIA的全球改革而言，除为面向气候变化的IIA改革提供更多政策选择外，未来更突出的挑战在于如何调动各国积极改革的政治意愿、选择适当的改革平台以更系统协调的方式推进改革。
