作者：王健，中南大学法学院讲师，中南大学人权研究中心研究员

    文章载《河北法学》2021年第12期

我国社会救助制度中“共同生活的家庭成员”：问题检视与立法建议

【摘要】为呼应、强化家庭成员之间在经济互助和生存照顾等方面的社会功能，社会救助制度通常以“共同生活的家庭成员”为规范对象。检视当前我国社会救助制度对“共同生活的家庭成员”的认定，不难发现三个较为突出的问题：以民法上的近亲属为界限，无法及于具有实质功能的家庭关系；将户籍作为认定因素，违背了社会救助保障生存权的本旨；严格划定抚养义务人的责任，有推卸国家兜底责任的嫌疑。为此，我国正在提议制定的社会救助立法有必要回归救助本旨，确立维持供需平衡的生计共同体这一认定基准，将家庭成员的民法上的亲属关系仅作为辅助性认定因素。同时，为衡平民法上的抚养义务，有必要建构社会救助主体的返还请求权，在民法上的抚养义务难以实现时，国家应履行自身的兜底担保责任，先行为贫困者提供救助给付，再由给付主体依法行使取得之债权。

【关键词】近亲属；户籍；抚养义务人；生计共同体；国家责任

【基金项目】国家社会科学基金青年项目“社会救助法中国家与个人责任配置研究”(20CFX074)

 

"Family Members Living Together" in Social Assistance System：Problem review and legislative suggestions

 

【Abstract】In order to respond to and strengthen the social functions of family members in terms of economic mutual assistance and survival care, the social assistance system usually targets "family members living together". Examining the current relevant laws and regulations in our country for "family members living together", three prominent problems can be found: regarding the close relatives in the civil law as the boundary, it cannot reach the family relationship with substantive functions; the use of household registration as the identification factor violates the original purpose of social assistance to guarantee the right to survival; strictly delineating the responsibility of the obligor of support is suspected of shirking the responsibility of the state. For this reason, the social assistance legislation that China is proposing to formulate must return to the purpose of assistance, establish the standard of identification of a livelihood community that maintains a balance between supply and demand, and use the kinship of family members in the civil law as only a supplementary identification factor; at the same time, it is to balance the civilian law. It is necessary to construct the right to request the return of the social assistance subject. When the civil law support obligation is difficult to realize, the state should perform its own guarantee responsibility, first provide assistance to the poor, and then obtain the payment by the payment subject according to law. The claims.

 

【Keywords】close relatives; household registration; support obligor; livelihood community; right to subsistence

  一、问题的提出

一直以来，我国对何谓“共同生活的家庭成员”的法学探讨集中在民法学界，但即使在民法学界，对此的探讨也属边缘，存在着基础性研究匮乏、立法政策和立法论泛滥等现象。在社会救助法上，作为基础性概念的“共同生活的家庭成员”甚少被社会法学界关注。事实上，在社会救助制度中，国家对于社会性、经济性贫困者的救助却是以“共同生活的家庭成员”而非个人为对象。我国2014年国务院出台的《社会救助暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第9条明确规定，最低生活保障的对象是“共同生活的家庭成员人均收入低于当地最低生活保障标准，且符合当地最低生活保障家庭财产状况规定的家庭”。在2020年9月7日民政部、财政部发布的《中华人民共和国社会救助法（草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中，也多处提及了“共同生活的家庭成员”这一概念，甚至在第8章附则部分的第79条对“共同生活的家庭成员”作出了专门规定。

然而，至于“共同生活的家庭成员”的范围和认定要素,立法机关或司法机关目前尚未对其有具体的解释。笔者以“社会救助”、“共同生活”和“家庭成员”为关键词，在科威先行·法律信息库上进行全文精确搜索，显示与此相关的案件，2017年为46件，2018年为58件，2019年为190件，2020年为127件（截止访问时间为2021年7月23日），可见近年来此类案件进入司法审判程序的数量总体有逐渐增多的趋势。梳理其中的典型案例可以发现，我国各地对“共同生活的家庭成员”的认定尚存在较大分歧，有诸多违背生存权保障情况的发生，急需社会法学界予以深入检讨。

因此，在我国《社会救助法》正在提议制定的背景下，本文聚焦于“共同生活的家庭成员”的认定这一法律争点，在阐明社会救助法为何以“共同生活的家庭成员”为对象的基础上，检视我国当前法律规范存在的突出问题，进而提出可能的立法建议，包括：回归救助本旨，确立维持供需平衡的生计共同体这一认定基准，将家庭成员的民法上的近亲属关系仅作为辅助性认定因素；同时，为衡平民法上的抚养义务，有必要建构社会救助主体的返还请求权，在民法上的抚养义务难以实现时，国家应履行自身的兜底担保责任，先行为贫困者提供救助给付，再由给付主体依法行使取得之债权。

 

二、社会救助制度以“共同生活的家庭成员”为对象的缘由

从比较法的视野来看，日本《生活保护法》第10条规定，保护以家庭为单位决定其要否及程度。德国《社会法典》第12编第19条第1项也规定，如果申请人与配偶或是未婚的未成年子女共同生活，则应当以申请人的所有家庭成员之所得为基准。可见，在社会救助法律制度以“共同生活的家庭成员”为对象而非以提出申请的个人为单位是各国较为普遍的做法。这是因为，在社会救助制度中，最低生活需求的满足首先应当是个人的自我责任。然而，在现实社会生活中，基本生存需求除了由个人自我负责外，人们往往通过以组建家庭的方式来获得满足。换言之，每个人的生存维持都是以多人组成的一个共同生计单位的方式，相互连带地努力满足所有成员的需求，有者以赚取所得的方式、有者以承担家务的方式，相互贡献于此生计共同体、填补彼此共同的需求。人们通过共同生活组建家庭的方式，不仅可以更好地维持生存，家庭成员之间的连带互助也能使其生存基础更加稳定。

因此，以“共同生活的家庭成员”而非以个人为社会救助对象所考量的主要因素在于，社会救助制度要呼应、甚至强化家庭成员之间在经济互助和生存照顾等方面的社会功能。事实上，自传统以来，家庭就被视为提供共同生活的家庭成员，尤其是共同生活的未成年人、老年人等弱势群体经济支援和日常生活照顾的首要场所。而作为非人和作为非真实团体人格，国家不能给直接替代家庭的关系。“国家并不能有效地去组织公民细密的日常生活。它和大多数的公民在地理上相距很远，它的活动必须限于具有一般规律性的事务上。”与此相反，“共同生活的家庭成员”之间在距离、经济关系上更为亲近，他们对弱势贫困者维生需要的察觉与回应也更为容易。因此，作为提供个人经济生活支援的基础社会安全网，社会救助制度应当充分尊重家庭在繁衍、经济、文化等多方面的互助功能，尊重“共同生活的家庭成员”之间相互依存的基础性关系，国家应当将那些与贫困者“共同生活的家庭成员”视为回应贫困者维生需要的责任承担者，而不能以“去家庭化”的方式为个人直接提供救助给付，否则家庭的和谐与完整性可能将被破坏。

说得更明白些，那些难以自立维生的贫困者必须循着正确的顺位去寻求他们应该依赖的对象，只有在“共同生活的家庭成员”都没有抚养能力的情况下，才能寻求国家的救助。毕竟，在社会家庭关系中，“父亲、子女、兄弟、姊妹等称呼，并不是单纯的荣誉称号，而是代表着完全确定的、异常郑重的相互义务”。这就是说，共同生活的家庭成员之间基于血缘、姻亲、收养等关系依法互负扶养义务，在必要时有责任互相支援。基于此，家庭成员之间民法上的扶养义务通常要优先于国家的救助，只要家庭中有成员的收入可以提供资助，国家就不必提供救助金，国家只有在所有家庭成员均无力满足个人基本生存需求时才介入。正是在这样的理念下，日本在《生活保护法》第4条明确规定，民法上的扶养义务人的扶助及其他法律规定的扶助优先于生活保护法的保护进行，即将家庭的亲属扶养作为获得生活保护的前提加以规定。与之类似，我国《征求意见稿》第24条也作了“法定义务优先”的规定，即“获得社会救助，家庭成员之间和其他负有赡养、抚养、扶养义务的组织和个人应当先履行法定赡养、抚养、扶养义务”。

 

三、我国社会救助制度认定“共同生活的家庭成员”的问题检视

长久以来，由于在计划经济时期家庭的保障职能被国家化的“单位”或“合作社”所取代，导致我国“社会主义大家庭”的体制特征明显，在“去家庭化”的政策积习下，国家与家庭、个人之间的界线并非泾渭分明。改革开放以来，尤其是随着社会主义市场经济体制的逐渐确立，我国最低生活保障制度和其他专项社会救助制度逐渐建立，具有中国特色的社会救助体系逐步形成。在这一过程中，全能型国家角色逐渐退去，家庭的保障功能逐渐凸显，社会救助制度出现了明显的“再家庭化”趋势，其保障关系“从传统社会的‘家庭-个人’，到计划经济时期的‘国家-个人’，转向了‘国家-家庭-个人’”。在这样的背景下，我国目前社会救助制度对“共同生活的家庭成员”的认定，就是一个“再家庭化”的过程。然而，由于目前我国社会救助法律规范并未对“共同生活的家庭成员”的具体认定作出科学、体系的安排，从而导致在“再家庭化”的过程中，国家-家庭-个人之间在生存照顾上的责任应当如何划分并不清楚。为此，检视当前我国社会救助制度对“共同生活的家庭成员”的认定，不难发现以下三个突出问题。

（一）以民法上的近亲属为界限，无法及于具有实质功能的家庭关系

为协助满足家庭成员之间的需求，民法往往将“共同生活的家庭成员”连接为一个近亲属团体，且课予近亲属相互之间以扶养义务。虽然当今社会的家庭形态已发生重大变化，并且社会救助法与民法的制度精神有本质上的差异，但为了保持各部门法之间在法律体系上的一致性和完整性，确保社会救助法应当与民法在家庭成员生存保障上的通力协作，我国社会救助法律制度及地方实践对“共同生活的家庭成员”的范围划定，也一直以民法的规定为界限，即以近亲属关系为实质界限。简言之，民法上以近亲属为范围所划定的核心家庭成员为社会救助法上“共同生活的家庭成员”持续提供了如判例般的效力指引。

在2020年5月28日《民法典》出台之前，我国并未有法律对家庭成员给予明确具体的规定。为弥补法律的空白，《民法典》在第1045条首次明确界定了家庭成员的范围，即“亲属包括配偶、血亲和姻亲；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属；配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员”。从这一条的内容来看，我国《民法典》将家庭成员界定在以婚姻与亲子关系为基础的核心家庭成员范围内。随后，在2020年9月7日民政部、财政部发布的《征求意见稿》第79条中，对家庭成员也做出了与《民法典》同样的规定，从而将社会救助制度中“共同生活的家庭成员”的认定限定在民法近亲属范围中，即社会救助制度中“共同生活的家庭成员”只能在“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属”这一民法范围中予以认定。

对此需要追问的问题是，社会救助法中“共同生活的家庭成员”的范围与民法上近亲属范围是否完全相同？社会救助制度在参照、引用民法领域的概念时，其语义内涵是否有脱落或部分增生进而改变其在初始法律语境中的元叙述可能，换言之，社会救助法有多大程度的修改自由？对此问题的回答，需要深入分析家庭在民法与社会救助法中的功能图象所存在的本质差异。民法作为典型的私法，强调民事主体之间在形式平等原则上发生的财产、人身关系，以此为前提对家庭的规定更注重其形式功能，即婚姻、姻亲、血亲等法律形式的存在，因而“通常表现为核心家庭的图象”。作为典型公法的社会救助法则更注重家庭的实质功能，即发挥家庭成员之间经济方面互相支援的生存保障功能。面对现代性的社会风险，家庭成为一种抵抗机制，它守护着个体出生、成长与衰老的完整生命维度，从而为其成员提供各方面的生存保障。而社会救助所保障的生存权在性质上乃是公民以请求国家积极提供最低生活需求保障的受益权，其根本目的本就在于弥补工业社会以来民法上的家庭保障功能的缺陷，国家不应当将此救助义务又推给家庭。详言之，对贫困者基本生存的保障是社会救助法最为首要、也是最为迫切需要考量的要素，国家在实施社会救助时虽然可以将民法上近亲属视为家庭成员并将近亲属间的抚养义务作为获得社会救助的优先顺序，但是如果仅仅考量民法上家庭成员认定的形式要件，却忽视受救助者亲属间的自由意愿和客观的经济支援能力，无法及于具有实质功能的家庭关系，即“经营功能生活的公民对内对外均表现出彼此为家庭成员，分享关爱与资源，互相支持协助与照顾”，那么社会救助法将难以保障贫困公民的生存权，也可能与社会发展状况脱节，从而失去规范的实际效果。

事实上，我国社会救助将“共同生活的家庭成员”限缩在民法上的近亲属范围内，一个更深层次的原因乃在于：我国对社会救助对象的认定多采消极性、阻碍性的措施，在涉及到国家（尤其地方政府）必须支出必要的财政资源以解决贫困者迫切的生存需求时，国家则可能会对“共同生活的家庭成员”的范围认定采取严格限缩的措施，以减少有限的财政支出。“以此为前提所确定的家庭概念则更多的是强调家庭成员承担共同体无法负担或者不愿负担的社会保障职能，共同体希冀家庭承担更多的理应由共同体履行的职能……以实现分担社会保障功能的目的。”因此，“用核心家庭成员来覆盖家庭形式的多样性是‘虚伪’的”，将民法上的核心家庭成员，也即近亲属，作为我国社会救助制度中所有家庭的理想形式更是欠妥的。

 

（二）将户籍作为认定因素，违背了社会救助保障生存权的本旨

通常而言，设立户籍的原本目的只在于确定每一个个体公民的归属，即公民的实际住所，以作为地方政府管辖的区分基准。然而，我国地方政府基于自身管理的方便，将许多目的不同的行政管理制度都重叠交汇地连结在户籍上。通过户籍登记来判断社会救助中的“共同生活的家庭成员”，确实为地方政府提供了方便，具有一定的识别性，并且在地方政府财政考量上也具有一定的合理性。加之，我国将户籍与家庭关联起来作为认定法律上家庭成员范围标准，具有悠久的历史。为此，我国《城市居民最低生活保障条例》第2条就规定，“持有非农业户口的城市居民，凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利”，从而对社会救助制度中“共同生活的家庭成员”在户籍上作了进一步的限缩解释。

从相关的司法案例来看，我国各地政府以户籍作为认定因素来识别社会救助中的家庭成员的做法可以归纳为三类：一是，不属于本地户籍而被剔除出家庭成员的认定范围，如张国君与哈尔滨市民政局、哈尔滨南岗区民政局一案。由于原告张国君的妻子户籍为农业户口，因而不能作为城市居民最低生活保障的对象，使得张国君的家庭共同成员不包括自己共同生活的妻子，只有他与自己女儿两人。二是，不属于本地户籍但仍然将其纳入家庭成员的认定范围，如刘志君、夏素芳等与上海市长宁区人民政府江苏路街道办事处一案。三是，家庭成员中既有属于农村户籍、也有属于城镇户籍的，对此类混合户的家庭成员的收入应当分别按照当地农村低保标准和城市低保标准进行核算，而不是仅仅将某一人剔除在家庭成员范围之外来核算家庭收入，如重庆市江津区民政局与陆远华一案。

可见，我国各地政府虽然都将“共同生活的家庭成员”的认定连接至户籍因素上，但在具体考量上却有较大的差异性和随意性，完全忽视了“共同生活”这一实质认定因素，从而不仅与我国目前市场经济下人口大规模流动的背景不符，也与生存权保障的无因性相违背。根据生存权理论，生存权具有人类固有性、普世性、不可侵犯性和不可剥夺性的特征，这就要求社会救助应忽视户籍身份差别，平等地将所有社会成员纳入进来。试想，如果一个贫困的三口之家，妻子为农村户口，纵使其因承担沉重的家庭照顾责任而没有工作收入，却因为并非城镇户口，在丈夫申请城市最低生活保障时不被视为家庭成员，形同消失的家人，从而导致家庭成员人口基数减少，核定家庭人均收入变高，申请人获得救助的难度将会相应增加。

 

（三）严格划定抚养义务人的责任，有推卸国家兜底责任的嫌疑

为了强化家庭成员之间的抚养义务，同时为了避免家庭成员计算范围的无限衍生，防止家庭成员分户分别申请社会救助，从而失去社会救助法以家庭成员为单位衡量是否实施救助以及分配资源的本意，我国各地政府在实践中往往将抚养义务人等同于“共同生活的家庭成员”，从而将抚养义务人的责任严格划定在国家救助义务之前。从相关的司法案例来看，我国各地政府严格划定抚养义务人的责任主要表现在：一是，直接将抚养义务人视为“共同生活的家庭成员”，并将其所有收入纳入申请者的家庭收入，即使他们并未共同生活，如徐国强与武汉市黄陂区最低生活保障局一案。二是，间接将抚养义务人视为“共同生活的家庭成员”，这通常表现为将抚养费纳入申请者的家庭收入核算范围。由于《城市居民最低生活保障条例》第2条第2款明确规定，“家庭成员的全部收入包括法定赡养人、扶养人或者抚养人应当给付的赡养费、扶养费或者抚养费”，使得这种情况在司法案例中最为常见。

由于各地在认定“共同生活的家庭成员”时，将抚养义务人的责任严格划定在国家救助责任之前，导致只有在抚养人完全充分地履行抚养义务后，申请人仍不能自立维生的情况下，才能获得救助。然而，需知抚养义务能否被实现，有各种事实上与法律上的前提条件（如离异、因家暴分居、行踪不明、健康状况、经济负担能力等各种生活事实），能否在法律上获得请求、请求的额度为何，不经过诉讼程序将难以获得确定的抚养费。可见，只要查明救助申请人有抚养义务人，就要求提供抚养义务人的家庭收入状况，如不能提供就不能获得救助申请，这样明显有背常理的做法，却是我国当前社会救助日常所施行的实践状况。事实上非共同生活的家庭成员之外的第三人，即使负有民法上的抚养义务，其抚养能力与抚养义务的实现也需由法院综合其经济能力、家庭状况、年龄等各方因素后才能确定抚养费的数额。换言之，如果现实生活中，分居多年的抚养人拒不履行抚养义务，但由于存在抚养义务人而不能获得救助，那么社会救助申请人迫切的生存需求将如何获得满足？因此，严格划定抚养义务人的责任，将未共同居住且不愿履行扶养义务的近亲属等同于家庭成员，使其收入、资产或其抚养费并入家庭收入的审查范围，不仅忽视了“共同生活”这一认定核心因素，也从根本上抵触了社会救助的生存权保障原理。

尤其是，在当今社会持续变迁，人口流动加快，人口结构剧烈变化，生活形态日益多元，家庭的离散化、小型化特征突出，家庭成员关系的定义、组成、功能与社会规范不断受到检讨与重塑的今日，将民法上抚养义务人的责任严格划定在国家兜底责任之前，与当前社会的发展并不相符。毕竟，“个人对其所住的地方和对这个地方上的人已不再有那种休戚相关的情谊……具有重要意义的现代变革是，家庭的纽带削弱了，而且大半并没有新的正在成长的团体关系去接替它”，在此情况下如果仍旧一味地将生存权保障悬置在抚养义务这样的民法责任当中，恐有推卸国家兜底担保公民个人生存权的嫌疑。

 

四、我国社会救助制度中“共同生活的家庭成员”的立法建议

（一）回归救助本旨：以维持供需平衡的生计共同体为认定基准

当前，在认定我国社会救助制度中“共同生活的家庭成员”的范围时，最为重要而迫切的是回归社会救助本旨，在即将出台的《社会救助法》中规定一个明确的基准方式，即维持供需平衡的生计共同体。具体而言，所谓维持供需平衡的生计共同体，从形式上来看，是指“同睡在一个屋顶下、同吃一锅饭”；从实质上来看，它是指在同一个家用预算下共同经营生活，通过赚取生活费或承担家务来满足共同需求，从而形成一个维持供需平衡的生计共同体。这也就是说，维持供需平衡的生计共同体不仅指有共同的居所，还包含因共同居住而形成的亲属和财产关系，即日本学者兹贺秀三所言的“人财物的集合”。

需要特别指出的是，维持供需平衡的生计共同体的形成在现实社会生活中通常以婚姻、血缘或收养关系作为连结基础，但并不仅限于此。从共同生活的语义本身来看，它只要求“同财共居”即可，因为同居通常就代表在住宿、膳食、家务分担上的共同关系，在收入与支出的支配上有相互流通的情形。因此，共同生活的人即使没有任何亲属关系，只要是在事实上“同财共居”，也应当成为社会救助中家庭成员的范畴；反之，如果缺乏共同生活的事实基础，在生计上也没有互相支应，即使互负抚养义务，也不应当纳入生计共同体的范畴之中。从比较法的视野来看，日本《生活保护法》对共同生活的解释就是以“同一居住、同一生计”为原则，而非以血亲、姻亲等形式关系为原则。不过对于“同一居住”这一基准虽然可推定家庭成员，但并非绝对，在具体的认定过程中应当允许例外的存在，比如在外地求学的子女，他们未来仍将会回归到生计共同体之中，因而仍可认定为家庭成员。此外，德国《社会法典》第12编第20条明确了社会救助法上的需求共同体主要包括婚姻、生活伴侣公共体和“类婚姻共同体”。虽然后二者的伴侣之间并不存在一个法定的民事上的扶养义务，但德国《社会法典》拟制地将事实上的扶养关系等同于扶养义务关系，以借此来减缓婚姻保护在社会法上相对于非婚姻生活共同体所受到优待的程度。

可见，在维持供需平衡的生计共同体这一定基准下，判断是否是“共同生活的家庭成员”就应当取决于是否共同居住、共享家计财务的客观事实，重点落在“共同生活”的事实上，而不是落在“家庭成员”的亲属身份和户籍因素上。事实上，2020年9月7日民政部、财政部发布的《征求意见稿》已经意识到这一问题，在第79条对共同生活的家庭成员作出了明确界定，即“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属”，同时列出了几个重要的认定因素，即共同居所、共同享受家庭权利、共同承担家庭义务、家庭共同财产、互相扶助关爱、持续时间等。值得肯定的是，从这条规定来看，《征求意见稿》并未列明户籍是判断“共同生活的家庭成员”的要素，这也就厘清了一个基础性观念：“共同生活的家庭成员”的认定与户籍应当是两个不同的概念。即使社会救助立法在设计考量上必须顾及权利和义务的一致性，或者避免所谓的“福利移民”，仍需要对受救助对象进行限制，但这样的限制以规定一定的居住期限即可。如果申请人因户籍因素被排除在“共同生活的家庭成员”范围之外，将会使得其丧失一切社会救助的可能性，从而成为社会救助法上“消失的家庭成员”，有严重损害生存权保障意旨的嫌疑。

然而，从《征求意见稿》第79条第2款列出的六个认定因素来看，虽然在努力往“维持供需平衡的生计共同体”这一方向修正，但第79条第1款仍然将家庭成员界定在“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属”这一民法范围内。对此，笔者以为《征求意见稿》这种以“生计共同体+近亲属（核心家庭成员）”为认定基准的做法，有进一步探讨的空间。《征求意见稿》虽然没有采取下定义的方式来明确何为“共同生活的家庭成员”，而是通过设置相关的认定因素来完成对此概念的界定，问题是将民法上的近亲属作为家庭成员的法定立场，可能会导致以此为基础推论出来的“共同生活的家庭成员”的范围有限，无法充分实现对现实生活的涵摄事实上。蒋悟真教授就对此提出批评，他认为，“尽管家庭与中国人有者特殊的联系，在精神慰藉上，亦有着其独特的优势，但以家庭为中心的社会救助模式，不仅无法合理实现对我国社会救助理念的承载，更有固化国家同构社会、阻却国家与成熟独立的市民关系形成的风险”。美国学者Martha Fineman也认为，“将核心家庭作为法律上的规范图像，根本忽视了现代社会家庭最主要的功能在于互相支持与照顾，尤其是为了照顾较为弱势的依赖者，家庭也因此才值得国家社会给予特殊法律地位加以保障”。这些观点着重于社会救助制度钟家庭的实质功能，凸显了家庭作为一个提供照顾支持的场所所受到的重视。

虽然从我国《民法典》《反家庭暴力法》等相关法律规定来看，西方社会所普遍认可的同居伴侣关系，在我国当前的法律理念和实践上被完全封堵，在此背景下试图通过社会救助立法对其予以认可，是一条几乎不可能的路径，但从社会救助的本旨来看，我国社会救助立法还是应当以社会救助中的家庭成员是否形成维持供需平衡的生计共同体这一客观事实为核心考量因素，家庭成员的民法上的亲属关系应当仅仅被视为是辅助性因素,以此取向于实然而非应然的生计互助共同体，将“家庭成员”与近亲属予以适当区分，从而增强社会救助法中家庭成员认定基准的灵活性，以更好地适应现实中贫困者迫切而又千差万别的生存困境。

 

（二）抚养义务的衡平：建构社会救助主体的返还请求权

在立法中明确“共同生活的家庭成员”的认定基准后，社会救助法还需要明确的是“共同生活的家庭成员”之间的抚养义务与国家救助义务顺位划定的问题。从法理上看，将民法上的抚养义务移植适用到社会救助法中的原因乃在于家庭责任的优先性。然而，民法上的扶养义务与社会救助法中的家庭责任事实上属于不同性质的两个问题，前者属于法律关系，后者属于事实认定。此种情况从我国家庭现实状况与社会普遍经验来看，其理不言自明，离开父母到外地工作的成年子女，与父母分居两地各自经营各自的家庭，即使在民法上互相负有抚养义务，但在生计上经常会出现完全没有相互流通的现实情况。因此，这种现实情况应当被视为两个互相独立的生计单位来看待。也就是说，社会救助中家庭责任的优先性并非绝对，尤其是在抚养义务人并未与社会救助申请人共同生活，抚养费的数额难以确定、抚养费难以获得的情况下，更是如此。说得更明白一些，“共同生活的家庭成员”之间民法上的抚养义务就像是第一道安全网，而国家的救助义务就是第二道安全网，当第一道安全网无法及时地回应贫困者的生计需要时，第二道安全网就应当及时发挥他的兜底补救的功能。这两道安全网之间在对贫困者作回应时虽然有先后的顺位划分，但是这样的顺位并不是绝对的，其目的在于让贫困者维持生计的需要获得最完善的回应。

然而，我国社会救助实务中，常常有将未与救助申请人共同生活的抚养义务人的抚养费直接按一定比例折算为救助申请人家庭收入的做法。这种一刀切的做法，不仅忽视了抚养义务人是否与社会救助申请人有无事实上的往来，也忽视了抚养费获得的难易程度，有违背社会救助法本旨的嫌疑。毕竟，社会救助是所有社会保障制度中最后的安全网，如果无法兜底保障迫切需要救助的贫困公民，其就会掉落在社会安全网之外，再没有其他的救助途径。这就意味着，及时救助是社会救助工作的基本要求，迟到的社会救助不仅会使需要救助者的生存权或其他权利面临威胁，而且不利于社会秩序的维护和社会稳定。加之，在我国社会从传统到现代的转变过程中，家庭的功能已经发生了显著变化，主要表现就是原来由家庭承担的重要职能已经逐渐转移给社会和国家。

因此，虽然立法可以确立家庭责任在个人生存权保障上的优先顺位，但“国家并不因此完全免责，而应负担担保责任，亦即如果家庭未履行其任务——无论无力或无意，国家都应介入，确保个人最低生存需求的满足”。在家庭的重要程度显著降低的情况下，当公民陷入生存困境，国家并无理由将高度不明确的抚养义务设定为社会救助的给付障碍。即使有抚养义务人的存在，在抚养义务的履行难以实现时，国家应履行自身的担保责任，先行提供救助给付，稳定公民的生存基础，再由给付主体依法行使取得之债权。正是基于这样的理念，日本《生活保护法》虽然在第4条规定了民法上的抚养义务在顺位上要优先于国家的救助义务，但不再将抚养义务的履行视为申请社会救助的资格要件。也就是说，抚养义务者在不履行抚养义务时，社会救助主体无权违反抚养者的意志强制其进行抚养，社会救助主体必须先进行救助。为此，日本《生活保护法》第77条规定了社会救助主体的返还请求权，即“被保护者依据民法的规定有必须履行抚养义务者时，在其义务的范围内，已支付保护费的都道府县或市町村之长可以向抚养义务者征收其费用的全部或一部分”。同样，德国《社会法典》第12编第94条第1项也同样设有将民法上的抚养请求权在社会救助机关给付额度内转移至给付机关的规定。依据这一条款的规定，法院可以发布命令，将特定的扶养费请求权以法定债权转让的形式转交给社会救助机构，在德国法上这也被称为衡平请求权。鉴于这类衡平关系在社会中很常见，为使这些请求权转移耗费最小化，德国对衡平请求权的实现程序在《社会法典》第10编第102条至114条有详细的规定，从而为先给付的社会救助主体对最后应给付的抚养义务人行使返还请求权提供了程序依据。

由此可见，赋予社会救助主体行使类似于民法上代位求偿权的请求权，是比较法上较为共同的考量。通过代位求偿请求权的建构，国家可以强制不履行抚养义务的“共同生活的家庭成员”偿还国家代替他们履行抚养义务所支出的费用。如此，不仅不会造成家庭责任的解构，也不会完全替代家庭的保障功能，相反它能够促使法定抚养义务人履行义务，而不是将家庭中有能力程度的救助者义务转嫁给国家和社会。因此，为充分保障贫困公民的生存权，在我国正在提议制定的《社会救助法》中也实有必要建构起类似的制度，从而衡平、兼顾个人责任、家庭责和国家责任之间的关系，更好地落实社会救助保障生存权的本旨，同时又不至于阻碍家庭发展的可能性。

 

五、结语

虽然诚如帕斯卡所言“在比利牛斯山的这一边是真理，到了那一边就是错误”，在借鉴日本、德国等发达国家的社会救助立法经验时，要注重我国的自然状态、人民的生活方式与观念等方面的特殊性，但是“比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式的议论’要大得多”。在界定我国社会救助制度中“共同生活的家庭成员”这一基础性概念时，一方面，应当立足于我国的具体国情，另一方面，也应当在遵循社会救助生存权保障本旨的基础上，提炼、考量和借鉴比较法上具有普遍性、通则性的实践经验。毕竟，社会救助在整个社会保障体系中，是与公民的基础生存保障关联最为密切的一环，为当下贫困公民维系生存的最后安全网，其在识别救助对象时就应当有更敏感的制度设计。因此，生存权保障应当是社会救助法中所有不确定性概念解释的路标。我国社会救助立法应当在对“共同生活的家庭成员”认定进行深刻反思的基础上，确立维持供需平衡的生计共同体这一实质认定基准，将扶养义务人与家庭成员予以适当区分；同时建构社会救助主体的返还请求权，以密织兜底性的社会安全网，从而不至于将迫切的生存权保障悬置在不确定性当中。